Notícias - Prova OAB 2ª fase Trabalho

OAB 2010.2 – SEGUNDA FASE – TRABALHO
RENATO SARAIVA
SUGESTÃO DE GABARITO
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL:
KELLY AMARAL, ASSISTIDA POR ADVOGADO PARTICULAR NÃO VINCULADO AO SEU SINDICATO DE CLASSE, AJUIZOU RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, PELO RITO ORDINÁRIO, EM FACE DO BANCO FINANÇAS S/A (RT N° 1234/2010), EM 13.09.2010, AFIRMANDO QUE FOI ADMITIDA EM 04.08.2002, PARA EXERCER A FUNÇÃO DE GERENTE GERAL DE AGÊNCIA, E QUE PRESTAVA SERVIÇOS DIARIAMENTE, DE SEGUNDA-FEIRA A SEXTA-FEIRA, DAS 09H00MIN ÀS 20H00MIN, COM, INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO DE 30 MINUTOS DIÁRIOS, APESAR DE NÃO TER SE SUBMETIDO A CONTROLE DE PONTO.
SEU CONTRATO EXTINGUIU-SE EM 15.07.2009, EM RAZÃO DE DISPENSA IMOTIVADA, QUANDO RECEBIA SALÁRIO NO VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), ACRESCIDO DE 45% A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. ADUZIU, AINDA, QUE DESDE A SUA ADMISSÃO, E SEMPRE POR FORÇA DE NORMAS COLETIVAS, VINHA PERCEBENDO O PAGAMENTO DE AUXILIO-EDUCAÇÃO, DE NATUREZA INDENIZATORIA, PARA CUSTEAR AS DESPESAS COM A INSTRUÇÃO DE SEUS DEPENDENTES.
O PAGAMENTO DESSA VANTAGEM PERDUROU ATÉ O TERMO FINAL DE VIGÊNCIA DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DE 2006/2007, APLICÁVEL A CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS, NÃO TENDO SIDO RENOVADO O DIREITO À PERCEPÇÃO DO REFERIDO AUXÍLIO NOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS SUBSEQUENTES.
EM FACE DO PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL, SUSTENTOU A INCORPORAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DESTA VANTAGEM AO SEU CONTRATO DE TRABALHO, CONFIGURANDO DIREITO ADQUIRIDO O QUAL NÃO PODERIA TER SIDO SUPRIMIDO PELO EMPREGADOR.
NOMEADA, EM JANEIRO/2009, PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO SINDICAL DE REPRESENTAÇÃO OBREIRA, NO SETOR DE CULTURA E DESPORTO DA ENTIDADE E QUE INOBSTANTE TAL ESTABILIDADE, FOI DISPENSADA IMOTIVADAMENTE, POR INICIATIVA DE SEU EMPREGADOR. INOBSTANTE NÃO PRESTAR ATIVIDADES ADSTRITAS AO CAIXA BANCÁRIO, POR ISONOMIA, REQUER O RECEBIMENTO DA PARCELA QUEBRA DE CAIXA, COM A INDEVIDA INTEGRAÇÃO E REFLEXOS LEGAIS.
ALEGOU, TAMBÉM, FAZER JUS A ISONOMIA SALARIAL COM O SR. OSVALDO MALETA, READAPTADO FUNCIONALMENTE POR CAUSA PREVIDENCIÁRIA, E POR TAL DESDE JANEIRO/2008 EXERCE A FUNÇÃO DE GERENTE GERAL DE AGÊNCIA, OU SEJA, COM IDÊNTICA FUNÇÃO AO AUTOR DA DEMANDA, NA MESMA LOCALIDADE E PARA O MESMO EMPREGADOR E CUJO SALÁRIO FIXO SUPERAVA R$ 8.000,00, ACRESCIDOS DA DEVIDA GRATIFICAÇÃO FUNCIONAL DE 45%.
ALEGA A NÃO FRUIÇÃO E RECEBIMENTO DAS FÉRIAS DO PERÍODO 2007/2008, INOBSTANTE ADMITIR TER SE RETIRADO EM LICENÇA REMUNERADA, POR 32 DIAS DURANTE AQUELE PERÍODO AQUISITIVO.
DIANTE DO EXPOSTO, POSTULOU A REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO, EM FACE DA ESTABILIDADE ACIMA, PERPETRADA OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA E A CONDENAÇÃO DO BANCO EMPREGADOR AO PAGAMENTO DE 02 HORAS EXTRAORDINÁRIAS DIÁRIAS, COM ADICIONAL DE 50%, DE UMA HORA EXTRA DIÁRIA, PELA SUSPENSÃO DO INTERVALO MÍNIMO DE UMA HORA E REFLEXOS EM AVISO PRÉVIO, FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS, 13º SALÁRIO INTEGRAL E PROPORCIONAL, FGTS E INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40%, ASSIM COMO DOS VALORES MENSAIS CORRESPONDENTES AO AUXÍLIO EDUCAÇÃO, DESDE A DATA DA SUA SUPRESSÃO ATÉ O ADVENTO DO TÉRMINO DE SEU CONTRATO, DO RECEBIMENTO DA PARCELA DENOMINADA QUEBRA DE CAIXA, BEM COMO SUA INTEGRAÇÃO E REFLEXOS NOS TERMOS DA LEI DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS EM AVISO PRÉVIO, FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS, 13º SALÁRIO INTEGRAL E PROPORCIONAL, FGTS + 40%, FACE PLEITO EQUIPATÓRIO E FÉRIAS INTEGRAIS 2007/2008, DE FORMA SIMPLES E ACRESCDIOS DE 1/3 PELA NÃO CONCESSÃO A TEMPO E MODO. PLEITEOU, POR FIM, A CONDENAÇÃO DO RECLAMADO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.
CONSIDERANDO QUE A RECLAMAÇÃO TRABALHISTA FOI AJUIZADA PERANTE A 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA/MG, REDIJA, NA CONDIÇÃO DE ADVOGADO CONTRATADO PELO BANCO EMPREGADOR, A PEÇA PROFISSIONAL ADEQUADA, A FIM DE ATENDER AOS INTERESSES DE SEU CLIENTE.
RESPOSTA: A peça adequada era uma contestação (art. 847 da CLT c/c art. 300 do CPC), onde deveria ser alegado:
A – inépcia da petição inicial quanto ao pedido de danos morais já que falta causa de pedir (art. 295 § único, I, do CPC). ATENÇÃO: NÃO PODEMOS GARANTIR QUE O ESPELHO DE CORREÇÃO TRARTÁ ESSE REQUISITO COMO OBRIGATÓRIO.
B – Prescrição qüinqüenal;
C – Quanto aos pedidos, deveria ser alegado:
1 – Pedido de estabilidade – não cabia pois delegado sindical não tem direito à estabilidade, conforme OJ 369 do TST;
2 – Pedido de horas extras – não cabia pois a reclamante exercia o cargo de gerente geral, estando fora do controle de jornada, conforme previsto no art. 62, II, da CLT e Súmula 287 do TST;
3 – Pedido do auxílio-educação – não cabia, uma vez que as condições fixadas em normas coletivas não se incorporam ao contrato de trabalho, conforme S. 277 do TST;
4 – Pedido da parcela quebra de caixa – Indevido pois somente devida esta parcela ao caixa bancário, conforme S. 247 do TST;
5 – Pedido de Equiparação Salarial – Indevido pois o paradigma indicado é trabalhador readaptado em nova função, com fundamento no art. art. 461, § 4º da CLT;
6 – Pedido de Férias integrais de 2007/2008 – Indevido pois o trabalhador ficou de licença remunerada por mais de 30 dias, perdendo o respectivo período aquisitivo, conforme previsto no art. 133, II da CLT;
7 – Pedido de danos morais – Devia ser argüido a preliminar de inépcia e, no mérito, se não fosse acolhida a preliminar, a improcedência do pedido, já que não houve qualquer dano causado ao obreiro;
8 – Pedido de Honorários Advocatícios – Indevidos, pois o reclamante estava patrocinado por advogado particular, sendo incabível, com fundamento nas Súmulas 219 e 329 do TST e OJ 305, da SDI-I/TST;
QUESTÕES SUBJETIVAS:
QUESTÃO 01
EM AÇÃO TRABALHISTA, A PARTE RECLAMANTE POSTULOU A CONDENAÇÃO DA EMPRESA NO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS, E SUA PROJEÇÃO NAS PARCELAS CONTRATUAIS E RESILITÓRIAS ESPECIFICADAS NA INICIAL.
AO PREGÃO DA VARA TRABALHISTA RESPONDEU O EMPREGADO-RECLAMANTE, ASSISTIDO DO SEU ADVOGADO.
PELA EMPRESA, COMPARECEU O ADVOGADO MUNIDO DE PROCURAÇÃO E DEFESA ESCRITA QUE EXPLICOU AO JUIZ QUE O PREPOSTO DO EMPREGADOR-RECLAMADO ESTARIA RETIDO NO TRÂNSITO, CONFORME TELEFONEMA RECEBIDO.
NA REFERIDA DEFESA, RECEBIDA PELO JUIZ, A EMPRESA ALEGA QUE O RECLAMANTE NÃO TRABALHOU NO HORÁRIO APONTADO NA INICIAL E ARGUI A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO, POR TER A RESILIÇÃO CONTRATUAL OCORRIDO MAIS DE DOIS ANOS DEPOIS DO AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, O QUE O RESTOU CONFIRMADO APÓS A EXIBIÇÃO DA CTPS E ESCLARECIMENTO PRESTADOS PELO RECLAMANTE.
EM FACE DESSA SITUAÇÃO HIPOTÉTICA, RESPONDA , DE FORMA FUNDAMENTADA, ÀS INDAGAÇÕES A SEGUIR:
A – QUE REQUERIMENTO O ADVOGADO DO RECLAMANTE DEVERÁ FAZER DIANTE DA SITUAÇÃO DESCRITA? ESTABELEÇA AINDA AS RAZÕES DO REQUERIMENTO.
B – COM BASE NOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PERTINENTES À SEARA TRABALHISTA, O PEDIDO DEVERÁ SER JULGADO PROCEDENTE OU IMPROCEDENTE?
RESPOSTA:
A – O advogado do reclamante deveria requerer a decretação de revelia e confissão da empresa reclamada, com base no art. 844 da CLT e S. 122 do TST;
B – Em função da revelia e confissão decretada, o pedido deveria ser julgado procedente. Os dados contidos na defesa não aproveitarão o reclamado, uma vez que será decretada a revelia e confissão quanto à matéria fática, não cabendo ao juízo conhecer de ofício a prescrição;

QUESTÃO 02
UM MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DE SINDICATO REPRESENTANTE DE DETERMINANDA CATEGORIA PROFISSIONAL AJUIZOU RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, POSTULANDO A SUA REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO, EM RAZÃO DE TER SIDO IMOTIVADAMENTE DISPENSADO.
O JUIZ CONCEDEU, EM SEDE DE LIMINAR, A TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA PELO AUTOR, DETERMINANDO A SUA IMEDIATA REINTEGRAÇÃO, FUNDAMENTANDO SUA DECISÃO NO FATO DE QUE OS MEMBROS DO CONSELHO FISCAL, ASSIM COMO OS INTEGRANTES DA DIRETORIA, EXERCEM A ADMINISTRAÇÃO DO SINDICATO, NOS TERMOS DO ART. 522, CAPUT, DA CLT, SENDO ELEITOS PELA ASSEMBLEIA GERAL.
COM BASE EM FUNDAMENTOS JURÍDICOS DETERMINANTES DA SITUAÇÃO PROBLEMA AIMA ALINHADA, RESPONDA ÀS INDAGAÇÕES A SEGUIR.
A) O JUIZ AGIU COM ACERTO AO DETERMINAR A REINTEGRAÇÃO IMEDIATA DO RECLAMANTE?
B) QUE MEDIDA JUDICIAL SERIA ADOTADA PELO RECLAMADO CONTRA ESTA DECISÃO ANTECIPATÓRIA?
RESPOSTA:
A – O juiz não agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante, uma vez que a OJ 365 da SDI-I do TST revela que membro do Conselho fiscal não possui estabilidade no emprego.
B – A medida judicial a ser adotada seria o Mandado de Segurança por se tratar de um decisão interlocutória não passível de recurso de imediato (art. 893 § 1º da CLT e S. 214 do TST), com fundamento no art. 114, IV, da CF/88, Lei 12.016/09 e Súmula 414, II, TST;
QUESTÃO 03
NA AUDIÊNCIA INAUGURAL DE UM PROCESSO NA JUSTIÇA DO TRABALHO QUE TRAMITA PELO RITO SUMARÍSSIMO, O ADVOGADO DO RÉU REPRESENTOU SUA CONTESTAÇÃO COM DOCUMENTOS E, ATO CONTÍNUO, REQUEREU O ADIAMENTO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DA TESTEMUNHA JUSSARA FREIRE, QUE APESAR DE COMPROVADAMENTE CONVIDADA, NÃO COMPARECEU.
O ADVOGADO DO AUTOR, EM CONTRADITPÓRIO, PROTESTOU, UMA VEZ QUE A AUDIÊNCIA É UNA, NO PROCESSO DO TRABALHO, NÃO ADMITINDO ADIAMENTOS.
O JUIZ DEFERIU O REQUERIMENTO DE ADIAMENTO, REGISTROU O PROTESTO EM ATA E REMARCOU A AUDIÊNCIA PARA O INÍCIO DA FASE INSTRUTÓRIA.
NO DIA DESIGNADO PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, A TESTEMUNHA JUSSARA FREIRE, NÃO APENAS COMPARECEU, COMO ESTEVE PRESENTE, DENTRO DA SALA DE AUDIÊNCIAS, DURANTE TODO O DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA TRAZIDA PELO AUTOR.
NO MOMENTO DA SUA OITIVA, O ADVOGADO DO AUTOR A CONTRADITOU, SOB O ARGUMENTO VÍCIO PROCEDIMENTAL PARA ESSE INQUIRIÇÃO, AO QUE O ADVOGADO DO RÉU PROTESTOU.
ANTES DE O JUIZ DECIDIR O INCIDENTE PROCESSUAL, O ADVOGADO DO RÉU SE ANTECIPOU E REQUEREU A SUBSTITUIÇÃO DA TESTEMUNHA.
DIANTE DA SITUAÇÃO NARRADA, ANALISE O DEFERIMENTO DO ADIAMENTO, DA AUDIÊNCIA PELO JUIZ. BEM COMO A CONTRADITA, APRESENTADA PELO ADVOGADO DO AUTOR E O REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO ELABORADO PELO ADVOGADO DO RÉU.
RESPOSTA:
Quanto ao adiamento da audiência, agiu corretamente o Magistrado, uma vez que o art. 852-H, § 3º da CLT, o qual revela que somente será deferida intimação da testemunha que, comprovadamente convidada não comparecer á audiência, o que efetivamente ocorreu no caso em tela.
Com relação à contradita do apresentada pelo advogado do autor, tem razão o mesmo, já que o art. 824 da CLT determina que o juiz providenciará para que o depoimento de uma testemunha não seja ouvido pelas demais que tenham de depor no processo. No mesmo sentido, podemos destacar o art. 413 do CPC.
Por último, não deve ser acolhido pelo juiz o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu, uma vez que omisso o diploma consolidado, em função do art. 769 da CLT, seria aplicado o art. 408 do CPC, o qual não regulamenta essa possibilidade de substituição.
QUESTÃO 04
EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA EM FACE DA EMPRESA “Y”, JOSÉ POSTULA ASSINATURA NA CTPS, HORAS EXTRAS E DIFERENÇAS COM FUNDAMENTO EM EQUIPARAÇÃO SALARIAL E PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
NA DEFESA OFERECIDA, A EMPRESA NEGA O EMPREGADO TER ASSINATURA DA CTPS, DIZENDO TER O OBREIRO TRABALHADO COMO AUTÔNOMO; QUANTO ÀS HORAS EXTRAS, NEGA O HORÁRIO ALEGADO, SE REPORTANDO AOS CONTROLES DE FREQUENCIA, QUE DEMONSTRAM, SEGUNDO ALEGA, QUE O RECLAMANTE NÃO AS REALIZAVA; E, QUANTO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS, SUSTENTA QUE O RECLAMANTE ERA MAIS VELOZ E PERFEITO NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO DO QUE O PARADIGMA APONTADO.
CONSIDERANDO AS NORMAS PROCESSUAIS SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DO ONUS DA PROVA, ESTABELEÇA, ATRAVÉS DE FUNDAMENTOS JURÍDICOS, A QUEM CABE O ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO A CADA UMA DAS ALEGAÇÕES CONTIDAS NA DEFESA APRESENTADA PELO RECLAMADO.
RESPOSTA: A distribuição do ônus da prova está regulamentada no art. 818 da CLT e no art. 333 do CPC, sendo que o autor deve provar o fato constitutivo do seu direito e o réu o impeditivo, modificativo ou extintivo do direito.
No caso em tela, em relação ao pedido de assinatura de CTPS, como a empresa reconhece a prestação de serviços, não como empregado, mas sim como trabalhador autônomo (fato impeditivo do direito do autor), o ônus da prova pertence ao empregador reclamado, conforme previsto no art. 333, II, do CPC e S. 212 do TST.
Em relação ao pedido de horas extras, como o reclamado apenas negou a prestação de horas extras e apresentou cartões de ponto que não apontam jornada extraordinária, a prova é do reclamante, já que o empregador reclamado negou o fato, cabendo ao autor a prova do fato constitutivo do direito (art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC).
EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL, ACREDITAMOS QUE A BANCA EXAMINADORA COMETEU UM ERRO POIS INFORMOU QUE O RECLAMANTE ERA MAIS VELOZ E PERFEITO NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO, QUANDO EM VERDADE, QUERIA DIZER QUE O RECLAMADO ERA MAIS VELOZ E PERFEITO. Ora, se o reclamante era mais perfeito e veloz que o reclamado, em verdade a empresa confessou que era devida a equiparação salarial. Agora, se o argumento da empresa era que o reclamado era mais veloz e perfeito, o ônus da prova será da empresa, já que cabe ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor. Nessa linha, podemos mencionar a Súmula 6, item VIII, do TST. ACREDITAMOS QUE EM FUNÇÃO DA TROCA DOS NOMES RECLAMADO POR RECLAMANTE, A PARTE DESSA PONTUAÇÃO DEVERÁ SER CONCEDIDA A TODOS OS CANDIDATOS.
Por último, quanto ao pedido de periculosidade, o mesmo sempre dependerá de realização de prova pericial, conforme previsto no art. 195, §2º da CLT.
QUESTÃO 05
VINDO A SUA CIDADE NATAL, ARACAJU, JOSÉ FOI CONTRATADO NA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, PARA TRABALHAR COMO PEDREIRO, EM SANTIAGO DO CHILE, PARA ENPREGADOR DE NACIONALIDADE URUGUAIA. NAQUELA CIDADE ELE PRESTOU SERVIÇO POR DOIS ANOS, AO TÉRMINO DOS QUAIS FOI ALI DISPENSADO.
RETORNANDO AO BRASIL, O TRABALHADO AJUIZOU RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, MAS O JUIZ, EM ATENDIMENTO A REQUERIMENTO DO RECLAMADO, EXTINGUIU O PROCESSO, SOB O FUNDAMENTO, DE QUE A COMPETENCIA PARA APRECIAR A QUESTAO É DA JUSTIÇA URUGUAIA, CORRESPONDENTE A NACIONALIDADE O EX-EMPREGADOR.
CONSIDERE QUE ENTRE BRASIL, CHILE E URUGUAI, NÃO EXISTE TRATADO DEFININDO A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PARA A HIPÓTESE NARRADA.
A) O JUIZ AGIU ACERTADAMENTE EM SUA DECISÃO? JUSTIFIQUE.
B) INFORME SE CABE RECURSO DA DECISAO PROFERIDA, ESTABELECENDO, SE FOR O CASO, O RECURSO CABÍVEL E, POR FIM, EM QUE MOMENTO PROCESSUAL PODE SER IMPUGNADA A REFERIDA DECISÃO. JUSTIFIQUE A RESPOSTA.
Resposta:
A – O juiz não agiu corretamente em função do art. 651 § 2º da CLT, pois nesse caso, sendo o trabalhador brasileiro e não havendo acordo internacional em contrário, a ação poderia ser proposta no Brasil.
B – Nesse caso caberia a interposição de recurso ordinário, com fundamento no art. 895, I, da CLT, sendo interposto tão logo seja publicada a decisão.
Por admin em 15 de novembro de 2010 às 08:06