Leis estaduais ou municipais é que estipulam se o dia será de folga. Se empregado decide faltar, poderá ter dia descontado e ser advertido.
Marta Cavallini Do G1, em São Paulo
Ao contrário do que muita gente pensa, a terça-feira de carnaval não é feriado nacional e é considerado dia normal de trabalho, a não ser que haja leis estaduais ou municipais que estipulem que esse dia será de folga. De acordo com Maria Lucia Ciampa Benhame Puglisi, advogada trabalhista e sócia do escritório Benhame Sociedade de Advogados, fica a critério dos municípios e estados instituir ou não os dias do carnaval como feriados. No Rio de Janeiro, por exemplo, a terça-feira de carnaval foi declarada feriado estadual por meio da Lei 5243/2008.
De acordo com a advogada, nos termos das Leis nº 9.093/1995 e 9.335/1996, somente são feriados nacionais, civis e religiosos aqueles declarados pela legislação. “Nos estados e municípios em que o carnaval não é feriado, o trabalho nesses dias será permitido, podendo o empregador optar por manter normalmente a atividade; dispensar seus empregados do trabalho, sem prejuízo da remuneração correspondente; ou fazer acordo individual ou coletivo com os trabalhadores para a compensação desse dia, de prorrogação ou compensação da jornada de trabalho”, explica a advogada.
Assim, diz Maria Lucia, caso a terça-feira de carnaval não seja feriado na cidade ou estado em que reside o funcionário, os empregados não recebem em dobro pelo dia trabalhado.
Cássio Mesquita Barros, professor de direito do trabalho da USP e sócio do Mesquita Barros Advogados, afirma que se a empresa dispensar os funcionários, ficará responsável por pagar pelos honorários e não pode descontar as horas não trabalhadas. Mas se o empregado decide, por sua conta e risco, faltar ao trabalho e não trabalhar na terça-feira, ele perderá a remuneração desse dia e a do descanso semanal remunerado correspondente. Segundo ele, de acordo com a Lei nº 605/1949, o empregado só tem direito ao descanso semanal remunerado se cumprir, rigorosamente, o horário de trabalho da semana anterior.
“A falta ao serviço no feriado, se o empregado tem um bom passado, não constituirá justa causa para a sua dispensa. É que justa causa supõe uma falta de natureza grave, que pela sua natureza ou repetição implica numa séria violação dos deveres do empregado, decorrentes do seu contrato de trabalho. Caso o empregado falte e leve atestado médico, e este for do INSS, tudo bem. Ainda que este seja falso, o empregador é obrigado a acatar e pagar o funcionário. Não poderá tomar também nenhuma atitude punitiva. Em teoria, o empregado que emenda por sua conta o feriado para faltar em dia de serviço pode receber uma advertência, se costuma fazer assim. Se levar atestado médico oficial, o empregador não tem outro jeito a não ser pagar a falta e esquecer o fato”, diz.
Definição de feriados
A Lei nº 10.607/2002 estabelece os feriados nacionais, que são os seguintes: 1º de janeiro (Confraternização Universal - Ano Novo); 21 de abril (Tiradentes); 1º de maio (Dia do Trabalho); 7 de setembro (Independência do Brasil); 12 de outubro (Nossa Senhora Aparecida); 2 de novembro (Finados); 15 de novembro (Proclamação da República) e 25 de dezembro (Natal).
Barros explica que, além desses dias, são considerados feriados nacionais os dias de eleições gerais no país, de acordo com o disposto nos artigos 28, 29 e 77 da Constituição Federal de 1988 e artigo 380 do Código Eleitoral – Lei nº 4.737/65. Nesses feriados, segundo o advogado, o trabalho é proibido.
A exceção fica por conta de atividades essenciais, tais como as de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, captação, saneamento e distribuição de água, serviços hospitalares de urgência, transportes, e outras que exigem trabalho contínuo inclusive nos domingos e feriados. Nesse caso, segundo Barros, a Lei nº 605, de 05/01/1949, no artigo 9º, dispõe que nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.
Ele observa que a Lei nº 9.093, em seu inciso II, também confere aos Estados competência para instituir feriado destinado à comemoração de sua data magna. “No caso do Estado de São Paulo, o dia 9 de julho (Revolução Constitucionalista) foi decretado feriado pela Lei Estadual nº 9.497/97.”
A mesma lei federal, em seu inciso III, estendeu ainda aos Municípios a possibilidade de instituir feriado em sua data magna. “Em São Paulo, a Lei Municipal nº 13.707, de 7 de janeiro de 2004, decretou feriado o dia 25 de janeiro (fundação de São Paulo)”, comenta o professor.
De acordo com Barros, no caso do dia 20 de novembro, dia da consciência negra, a partir deste ano não será mais feriado em São Paulo. Ele afirma que recentemente, a Lei Federal n° 12.519, de 10/11/2011, colocou um ponto final na ilegalidade cometida pela autoridade municipal, em relação a esta data, considerando-a apenas de comemoração do Dia Nacional de Zumbi e da Consciência Negra, e não feriado. “Assim, se os empregadores fecharem, espontaneamente, seus estabelecimentos nesse dia, ficam obrigados a pagar os salários de todos os empregados.”
São considerados também feriados religiosos os dias de guarda conforme o costume ou tradição local declarados em Lei Municipal, os quais não poderão ser em número maior do que 4 dias no ano, já inclusa a Sexta-Feira da Paixão, de acordo com o art. 2º da Lei nº 9.093. Assim, os feriados determinados por lei municipal podem variar dependendo dos respectivos costumes ou tradições de cada região, e normalmente incluem a Sexta-Feira da Paixão, Corpus Christi, aniversário e padroeiro da cidade.
Maria Lucia diz que a lei sobre o Dia da Consciência Negra não veda que as cidades ou estados criem feriados nessa data. O que ocorre é que em algumas cidades, como São Paulo, o número de feriados municipais extrapola os 4 permitidos pela lei federal, mas como não há nenhuma contestação judicial dessa irregularidade, por ora o feriado está mantido, previsto na Lei nº 13.707. Segundo ela, o site da OAB mantém o dia 20 de novembro como feriado em São Paulo.
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