Fundamentação para recurso - Exame OAB 2.009/I - Parte 2

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QUESTÃO 27

Acerca da responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor, assinale a opção correta.
A) No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, mesmo se identificado claramente o produtor.
B) A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços o exime de responsabilidade.
C) É permitida a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar.
D) Caso o vício do produto ou do serviço não seja sanado no prazo legal, pode o consumidor exigir o abatimento proporcional do preço.

O gabarito preliminar divulgado pelo CESPE indicou como alternativa correta a letra “D”. Todavia a alternativa não pode ser considerada correta, vez que não há, em se tratando de vícios de serviços, a estipulação de prazo para que os mesmos sejam sanados.
Diferentemente do que ocorre com os produtos, cujo prazo de solução de eventuais vícios de fabricação não pode ultrapassar 30 dias, de acordo com o previsto no § 1o. do art. 18 da Lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor, em se tratando de vícios nos serviços, o consumidor pode imediatamente escolher uma das alternativas postas à disposição, conforme o contido no art. 20 do mesmo diploma legal, senão vejamos:

20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.
§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
Podemos perceber, portanto, que não há alternativa correta para a questão, devendo a mesma ser anulada.

QUESTÃO 51

Com base no regime jurídico dos servidores públicos federais, assinale a opção correta.
A) O servidor público que tenha sido absolvido na esfera criminal, por falta de provas da existência de crime, deve ser, obrigatoriamente, absolvido da infração administrativa.
B) O servidor público detentor de cargo efetivo que seja demitido por lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio não pode mais retornar ao serviço público.
C) Remoção caracteriza-se como o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo poder.
D) A anulação do ato de demissão de servidor público detentor de cargo efetivo ou em comissão implica a sua reintegração ao cargo.

O gabarito preliminar divulgado pelo CESPE indicou como alternativa correta a letra “B”. Todavia, a mesma não pode ser considerada correta, vez que confronta a Constituição Federal de 1988, senão vejamos: o art. 5°, XLVII, "b", da CF, dispõe que não haverá pena perpétua. Desta forma a assertiva “B” ao dispor que o servidor público detentor de cargo efetivo que seja demitido por lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio não pode mais retornar ao serviço público, estabelece uma pena de caráter perpétuo, contrariando, portanto, uma disposição constitucional.
Neste sentido, importante transcrever as palavras do Ministro Gilmar Mendes, "a proibição de pena perpétua repercute em outras relações fora da esfera propriamente penal, tendo o Supremo Tribunal Federal já asseverado ser inadmissível aplicação de pena de proibição de exercício de atividade profissional com caráter definitivo ou perpétuo (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 2. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2008. p. 604.)”. Vejamos ainda o posicionamento do STF a respeito do tema:

“EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE: ART. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", E § 2 , DA C.F. REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO R.E. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 2. No mérito, é de se manter o aresto, no ponto em que afastou o caráter permanente da pena de inabilitação imposta aos impetrantes, ora recorridos, em face do que dispõem o art. 5 , XLVI, "e", XLVII, "b", e § 2 da C.F. 3. Não é caso, porém, de se anular a imposição de qualquer sanção, como resulta dos termos do pedido inicial e do próprio julgado que assim o deferiu. 4. Na verdade, o Mandado de Segurança é de ser deferido, apenas para se afastar o caráter permanente da pena de inabilitação, devendo, então, o Conselho Monetário Nacional prosseguir no julgamento do pedido de revisão, convertendo-a em inabilitação temporária ou noutra, menos grave, que lhe parecer adequada. 5. Nesses termos, o R.E. é conhecido, em parte, e, nessa parte, provido.” (Supremo Tribunal Federal – RE 154134/SP, julgado em 15/12/1998).

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIRETOR DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PENADE INABILITAÇÃO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE. ART. 5., XLVII, PAR. 2., E XLVI, LETRA E, DA CF. DEFERIMENTO.
I. OS DIREITOS E GARANTIAS EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EXCLUEM OUTROS TANTOS DECORRENTES DO REGIME E DOS PRINCIPIOS NELA ADOTADOS (ART. 5., XLVII, PAR. 2.).
II. A VEDAÇÃO AS PENAS DE CARATER PERPÉTUO NÃO PODE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE, ESTENDENDO-SE AS PENALIDADES DE SUSPENSÃO E INTERDIÇÃO DE DIREITOS CAPITULADOS NO INCISO LXVI, LETRA E, DO MESMO ARTIGO.
III. SEGURANÇA CONHECIDA.” (Superior Tribunal de Justiça –1119/DF, julgado em 18/12/1991)”
Tendo em vista a inexistência de alternativa correta na questão 51, pugna-se pela sua anulação.

QUESTÃO 59

É de competência exclusiva da União instituir
A) contribuição para o custeio do regime previdenciário próprio dos servidores estaduais.
B) contribuição de melhoria, no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.
C) contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas.
D) contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

O gabarito preliminar divulgado pelo CESPE indicou como alternativa correta a letra “C”. Todavia a alternativa não pode ser considerada correta, vez que a questão indaga quais são os tributos de competência exclusiva da União, porém considera como correta a assertiva “contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas”. Imperioso lembrar que o artigo 149, § 1º da Constituição Federal prevê expressamente que os Estados, Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição previdenciária dos seus servidores, em benefício destes.
A contribuição previdenciária é uma espécie de contribuição social, por essa razão é equivocado o entendimento de que as contribuições sociais são de competência exclusiva da União. A contribuição previdenciária, nos termos do artigo 149, §1º será instituída pelo Ente ao qual fizer parte o servidor.
Pelo acima exposto, deve a questão 59 ser anulada.

QUESTÃO 64

A criação, pelo Estado, de nova contribuição de intervenção sobre o domínio econômico, incidente sobre a produção de veículos, implica a instituição de alíquota:
A) ad valorem, obrigatoriamente.
B) específica, exclusivamente.
C) ad valorem, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação; ou específica, com base na unidade de medida adotada.
D) ad valorem, com base na unidade de medida adotada; ou específica, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação.

A questão merece ser anulada tendo em vista fato de que o enunciado está incorreto. Pergunta-se sobre a alíquota de contribuição de intervenção no domínio econômico, criada pelo Estado, sendo que esta contribuição é de competência exclusiva da União.
“Pergunta - A criação, pelo Estado, de nova contribuição de intervenção sobre o domínio econômico, incidente sobre a produção de veículos, implica a instituição de alíquota”.
O caput do artigo 149 da Constituição Federal de 1988 estabelece expressamente: “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas”.
Pelo exposto, a questão 64 merece ser anulada.

Esta enviada por Johan, de olinda:

QUESTÃO 99

O gabarito oficial apresentou com verdadeiro a alternativa “C”, ou seja, “A colocação da criança em família substituta, na modalidade de adoção, constitui medida excepcional, preferindo-se que ela seja criada e educada o seio saudável de sua família”, entretanto a alternativa “B” também esta correta, visto que somente a tutela será passível de beneficio junto a Previdência Social.
O Estatuto da Criança e Adolescente impôs limitações ao poder jurisdicional, que fica adstrito a escolher entre as opções de guarda, tutela ou adoção, não podendo criar outra situação jurídica, por mais interessante que lhes pareça para sanar a solução que se lhe apresente. Desta forma, esta garantindo aos pretensos candidatos conhecerem as regras que norteiam cada instituto.

Vale destacar que: A compreensão do art. 28 do ECA, não pode ser feita de forma dissociada do art. 19 e 23 ( disposições gerais relativas ao direito à convivência familiar e comunitária), e destes artigos devem ser destacados os princípios que antecede qualquer consideração sobre a colocação em família substituta, quais sejam 1) a criança e o adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta; 2 ) a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para perda ou suspensão do pátrio poder.
Vejamos a Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
(...)
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR DO BENEFÍCIO. ÓBITO POSTERIOR AO ADVENTO DA LC 64/2002. INAPLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. A CONCESSÃO de benefícios previdenciários é regida pela lei vigente ao tempo do fato gerador, que, no caso da PENSÃO por MORTE, é o óbito do SEGURADO. A Lei Complementar nº 64/2002, de forma semelhante à legislação do RGPS, não inclui a figura do menor sob guarda no rol de dependentes de SEGURADO do IPSEMG, previsto no artigo 4º. Se o óbito da segurada sobreveio à vigência da Lei Complementar nº 64/2002, a menor sob sua guarda judicial não é considerada beneficiária de PENSÃO por MORTE paga pelo IPSEMG. Conforme precedentes do STJ em relação aos benefícios mantidos pelo RGPS, o Estatuto da Criança e do Adolescente é norma de cunho genérico e anterior à lei específica sobre a matéria previdenciária, de caráter específico. Sob tal orientação, não se impõe aplicação da norma do artigo 33, § 3º, do ECA, aos benefícios mantidos pelo IPSEMG.
LETÍCIA DE LIMA, nascida em Ubá/MG, no dia 07 de setembro de 1995, é filha de Paula Danielle de Lima. Não consta da certidão de nascimento de fl. 14 o nome de seu pai biológico, de seus avós paternos e de seu avô materno. Sua avó materna é Maria Lúcia de Lima.
Conforme copio do "Termo de Compromisso de Guarda", às fl. 12, em novembro de 1998, Zilah de Almeida Santos passou a exercer a guarda de LETÍCIA,
"ficando a requerente sob o compromisso de assumir a guarda, ministrando-lhe todos os cuidados necessários, bem como toda assistência, proteção, amparo, enfim, exercer todos os deveres inerentes à guarda".
Na qualidade de servidora pública estadual aposentada, Zilah requereu, formalmente, a inclusão de LETÍCIA como beneficiária junto ao IPSEMG. Na ocasião, em agosto de 2000, declarou que LETÍCIA possui pais vivos (na verdade, mãe viva) e que a mãe residia no mesmo endereço dela, Zilah (fl. 15).
LETÍCIA recebeu carteira do IPSEMG, indicando sua inclusão como beneficiária, com validade até 06/09/2016 (vide cópia a fl. 16).
Aos 17 de junho de 2005, Zilah de Almeida Santos faleceu. Consta da certidão de óbito de fl. 13, dentre outras informações, que ela contava com 77 anos de idade, não deixou bens e possuía 4 filhos.
Em decorrência do falecimento da segurada, Paula Danielle de Lima requereu o benefício de PENSÃO por MORTE em favor de sua filha. Todavia, o SUPERINTENDENTE DE BENEFÍCIOS DO IPSEMG indeferiu tal requerimento (vide fl. 28), sob o entendimento de que a categoria de menor sob guarda não faz parte do rol de beneficiários previsto no artigo 4º da Lei Complementar nº 64/2002, que trata "Dos Dependentes":
"Art. 4º - São dependentes do SEGURADO, para os fins desta lei:
I - o cônjuge ou companheiro e o filho não emancipado, menor de vinte e um anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, menor de vinte e um anos ou inválido.
§ 1º - Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições.
§ 2º - A existência de dependente de qualquer das classes especificadas neste artigo exclui do direito às prestações os das classes subseqüentes, observado o disposto nos arts. 22, 23 e 24.
§ 3º - Equiparam-se aos filhos, nas condições do inciso I deste artigo, desde que comprovada a dependência econômica e a ausência de bens suficientes para o próprio sustento e educação:
I - o enteado, mediante declaração escrita do SEGURADO;
II - o menor que esteja sob tutela judicial, mediante a apresentação do respectivo termo.
§ 4º - Considera-se companheiro a pessoa que mantenha união estável com o SEGURADO, na forma da lei civil.
§ 5º - A dependência econômica das pessoas de que trata o inciso I do "caput" deste artigo é presumida, e a das demais será comprovada."
Então, LETÍCIA DE LIMA, representada por sua mãe, impetrou mandado de segurança para que seja incluída como beneficiária do IPSEMG.
Observa-se que a Lei Complementar nº 64/2002, que institui o regime próprio de previdência e assistência social dos servidores públicos do Estado de Minas Gerais e dá outras providências, não inclui a figura do menor sob guarda do rol de dependentes de SEGURADO. A legislação vigente à época do fato gerador - óbito da segurada - apenas equipara a filho: I - o enteado, mediante declaração escrita do SEGURADO; II - o menor que esteja sob tutela judicial, mediante a apresentação do respectivo termo. Para admitir a equivalência ao filho, deve ser "comprovada a dependência econômica e a ausência de bens suficientes para o próprio sustento e educação" (art. 4º, § 3º, incisos I e II).
De acordo com a legislação aplicável, vigente à época do falecimento de Zilah de Almeida Santos (tempus regit actum), inexiste direito da impetrante que possa ser tido como "líquido e certo" à PENSÃO por MORTE. Instruiu-se a inicial com prova da guarda da menor. Mas, não há prova inequívoca de que a mãe da impetrante não disponha de quaisquer meios para garantir a sua manutenção, enquanto menor e não emancipada. Inexiste demonstração de que Zilah era a única pessoa que oferecia condições econômicas para a impetrante sobreviver e que Paula Danielle não possui bens suficientes para o sustento e educação da filha. Não se sabe se há algum parentesco entre Zilah e a impetrante. Sabe-se que aquela não deixou bens e possuía 4 filhos. Esta, juntamente com sua mãe, vivia no endereço de Zilah.
Tem-se, não se sabe o motivo, que Zilah tornou-se guardiã da impetrante. A Lei Complementar nº 64/2002 não admite a guarda como motivo para conceder benefício a menor. Admite, apenas, quando o menor estiver sob tutela judicial.
Aliás, a colocação em família substituta, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, "far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente". Guarda, tutela e adoção são institutos diversos.
(portanto entendo deva ser "A N U L A D A" por ter mais de 01 (uma) alternativa correta).

Espero que ajude.
Um abraço