Gabarito Provisório - Direito Administrativo

Comentários da Prova Prático-Profissional da OAB 2009.3 de Direito Administrativo

Prof. Leandro Velloso – CURSO ESFERA

· Questões trazidas por alunos Esfera.

· Qualquer divergência dos enunciados das questões copiadas, teremos comentários complementares.

· Comentários da questão n.º 04 serão inseridos em breve.


* PEÇA PRÁTICO –PROFISSIONAL


Foi expedido mandado de prisão preventiva contra Rubem, médico pertencente ao quadro de pessoal do Ministério da Saúde. Por considerar ilegal a referida medida, Rubem furtou-se ao seu cumprimento e deixou de comparecer ao seu local de trabalho durante mais de quarenta dias consecutivos. Após esse período, tendo sido concedido "habeas corpus" em seu favor, o médico retornou ao exercício regular de suas funções laborais.
O ministro de Estado da Saúde instaurou processo administrativo disciplinar para apurar suposta irregularidade na conduta de Rubem, relativa a abandono de cargo. Na portaria de instauração do processo, optou-se pelo rito sumário, tendo sido designados para compor a comissão disciplinar, como membro e presidente, dois servidores federais estáveis ocupantes do cargo de agente administrativo, ambos com escolaridade de nível superior. Foram indicadas, também, a autoria e a materialidade do fato tido como irregular. Três dias após a publicação da portaria, o servidor foi indiciado por violação do art. 138, c/c o art. 132, inciso II, ambos da Lei nº 8.112/1990, e, posteriormente, citado para a apresentação de defesa no prazo de cinco dias.
Na peça processual, o advogado do servidor, em pedido administrativo, postulou a oitiva de testemunhas, aduzindo que estas comprovariam que a ausência do acusado ao local de trabalho fora motivada por seu entendimento de que a ordem de prisão seria ilegal e que, tão logo afastada a ordem, o médico retornara às suas atividades.
O presidente da comissão indeferiu o pedido de produção da prova testemunhal, considerando-o impertinente, sob o argumento de que o rito escolhido pela autoridade instauradora prevê instrução sumária, sem a possibilidade de produção de prova, nos termos do art. 133, II, da Lei nº 8.112/1990.

No relatório final, sugeriu-se a demissão do servidor, com fulcro nos artigos citados na peça de indiciação, tendo sido a sugestão acolhida pelo ministro da Saúde. A portaria de demissão por abandono de cargo, assinada há 5 meses, foi publicada no Diário Oficial da União há 3 meses.
Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelo servidor, redija a peça processual mais adequada ao caso, apresentando as questões de direito processual e material indispensáveis à defesa dos interesses de seu cliente.


INDÍCIO DE RESPOSTA:


MANDADO DE SEGURANÇA baseado na Lei 12016/09 e art. 5º LXIX da CRFB/88, pela violação ao direito líquido e certo da Garantia Constitucional da Ampla Defesa e Contraditório cristalizados no artigo 5º LIV e LV da CF/88. A autoridade coatora Ministro de Estado da Saúde propiciou a competência do STJ ( art. 105 da CR/88 ). O Mérito do writ se baseia na seguinte retórica: “A Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LIV e LV, consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa. O direito à produção de provas não é absoluto, podendo o pedido ser denegado pelo presidente da comissão quando for considerado impertinente, meramente protelatório ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. ‘In casu’, o indeferimento do pleito de produção de provas baseou-se, exclusivamente, no fato de que o processo administrativo submetido ao procedimento sumário, só possibilitaria ao acusado apresentar a defesa por escrito e dentro do prazo estabelecido por lei, não lhe sendo facultado requerer outros meios de prova, em patente ofensa à ampla defesa. A intenção do legislador - ao estabelecer o procedimento sumário para a apuração de abandono de cargo e de inassiduidade habitual - foi no sentido de agilizar a averiguação das referidas transgressões, com o aperfeiçoamento do serviço público. Entretanto, não se pode olvidar das garantias constitucionalmente previstas. Ademais, a Lei nº 8.112/90 - art. 133, § 8º - prevê, expressamente, a possibilidade de aplicação subsidiária no procedimento sumário das normas relativas ao processo disciplinar. A comunicação do indeferimento da prova requerida deve operar-se ainda na fase probatória, exatamente para oportunizar ao servidor a interposição de eventual recurso contra a decisão do colegiado disciplinar, sendo defeso à comissão indeferi-lo quando da prolação do relatório final. Em se tratando de ato demissionário consistente no abandono de emprego ou na inassiduidade ao trabalho, impõe-se averiguar o ´animus´ específico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desídia. A concessão da Segurança será no sentido de anular o ato demissionário, com a conseqüente reintegração do impetrante no cargo que ocupava nos termos da Lei 8112/90.


QUESTÃO BASEADA NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 7.464/ 200100450296 – DF/ DATA DA DECISÃO: 12/03/03 – STJ, e no Mandado de Segurança nº 8.291, do STJ.


Questão 01: determinada pessoa jurídica, prestadora de sérvios de limpeza em diversos órgãos públicos da União, foi declarada inidônea para licitar e contratar com a administração publica pelo Ministro de Estado competente, com fundamento no art. 88 da lei 9666/93, após tramite de regular processo administrativo disciplinar, no qual lhe foram assegurados a ampla defesa e o contraditório. Em razão de tal decisão, a União rescindiu unilateralmente alguns dos contratos vigentes celebrados com tal pessoa jurídica, também com fundamento nas normas da lei de licitações. Contra tal ato a empresa impetrou MS cabível, sustentando, em suma, que a declaração de inidoneidade depende da decisão judicial, não podendo ser imposta pelo ministro. Consigna, além disso, a impossibilidade de rescisão dos contratos em curso, sob o argumento de que, ainda que se admita a validade da decisão que declarou a sua inidoneidade para contratar com o poder publico, tal decisão não tem eficácia ex nunc, devendo ser aplicada apenas para contratos futuros. Em face dessa situação hipotética, esclareça com base na lei 8666/93, se a declaração de inidoneidade para contratar com a administração somente pode ser imposta por meio de demanda judicial e se existe alguma possibilidade de rescisão, pela União, dos contratos vigentes.





INDÍCIO DE RESPOSTA:


Trata-se de questão que envolve a Lei 8666/93 cristalizado pelo artigo 37, XXI da CRFB/88. Desta forma o candidato deve exprimir sua resposta baseada nos entendimentos a seguir:

Por certo, a partir da configuração de eventual inadimplemento contratual, a Administração Pública, com base no sistema das cláusulas exorbitantes (artigo 58 da Lei n.º 8.666/93), e pautado pela discricionariedade ínsita ao Estado-Contratante, poderá aplicar determinadas sanções ao Contratado-Particular, previstas no artigo 87 da Lei n.º 8.666/93, sendo que, dentre elas, há a possibilidade de suspensão temporária de participar em licitações, na forma do inciso III. No entanto, há de se ter em conta, em especial, o princípio da tipicidade, posto que, para a aplicação dapena em determinado contrato administrativo, deve ser clara a configuração da infração administrativa, para não deixar dúvida alguma, por um outro lado, sobre a identidade do comportamento reprovável por parte do Contratado.Por tal razão, é bastante controversa a questão atinente à extensão das penalidades do artigo 87 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos aos demais ajustes que, porventura, aquele particular tenha firmado com a Administração Pública, quer seja em relação ao ente federativo (União, Estado, Municípios) ou em termos de descentralização administrativa (Administração Pública Direta e Indireta). De acordo com balizada doutrina sobre o tema, ao fazer, inclusive, uma distinção entre o inciso III e IV do artigo 87 da Lei n.º 8.666/93, "Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo ‘Administração’, enquanto o inc. IV contém ‘Administração Pública” (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, pág. 605, grifos nossos). No entanto, prossegue o mesmo jurista, aduzindo que “essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa." (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, pág. 605, grifos nossos).Corroborando esse posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça vem apresentando entendimento semelhante em suas decisões mais recentes, a exemplo das ementas constantes nos julgados


Resp 151567/RJ e MS 14002 / DF
MANDADO DE SEGURANÇA
2008/0267371-4


ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. ElianaCalmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito dasanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar,automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação(Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos77 a 80 da Lei 8.666/93. 2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes. 3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental. ( GRIFO NOSSO ).


Questão 02:

José, proprietário de imóvel onde nasceu e viveu poeta de renome nacional, pretende aliená-lo a Lucas, que ofereceu a melhor proposta. Entretanto, nos termos do plano diretor do Município onde se localiza o imóvel, este deveria ser utilizado como museu da cidade, razão pela qual o Município pretende adquiri-lo. Em face desta situação hipotética, na condição de parecerista do Município, indique a providencia a ser tomada para que o município adquira o imóvel, caso não seja viável a realização de desapropriação.


Indício de Resposta: O Município pode adquirir bem imóvel pelo contrato de compra e venda baseado no artigo 24, X da Lei 8666/93. Temos ainda a possibilidade em abstrato do Usucapião ( art. 1238 a 1244 do CC ) desde que preenchidos os requisitos legais. Lembramos que o Direito Civil ainda elenca outras formas de aquisição de bens, mas que no caso em tela não são admitidos pela especialidade do problema.



Questão 03: Carlos exerce os cargos públicos de professor da Universidade federal, em regime de 40 horas semanais, e de professor da rede municipal de ensino, também em regime de 40 horas semanais. A administração federal, ao constatar tal acumulação, considerou-a ilícita e notificou o servidor para que optasse por um dos cargos. O servidor manifestou seu interesse em continuar apenas na Unidade federal. Na seqüência, a administração federal promoveu os descontos relativos a instituição da remuneração que o servidor havia percebido durante o período em que acumulara os referidos cargos. Considerando essa situação hipotética, discorra, com a devida fundamentação, sobre a regularidade dos referidos descontos na remuneração percebida pelo servidor.


INDÍCIO DE RESPOSTA: Trata-se de indagação que envolve os regramentos da Lei 8112/90. No que se refere a juridicidade dos descontos na remuneração percebida pelo servidor, podemos enfatizar nos termos do artigo 45 da Lei 8112/90 e Decreto 4.961/2004 apenas por imposição legal ou por mandado judicial é que haverá descontos na remuneração ou provento. Nesse sentido, no caso de acumulação ilegal a decisão seria da demissão do servidor nos termos do artigo 133, parágrafo 6º da Lei 8112/90. Não há previsão de descontos durante o processo administrativo antes de uma demissão.


Questão 05:


O Ministério público ajuizou ação de improbidade adminsitrativa contra agentes públicos que simularam gastos para o recebimento indevido de R$100.000,00 em desfavor do Municipio M, que também ingressou na ação no pólo ativo. Antes da decisão condenatória, os referidos agentes promoveram, em juízo, o ressarcimento ao erário da quantia indevidamente recebida e postularam a autoridade julgadora, a extinção do processo, sob fundamento de que o ressarcimento integral do dano patrimonial causado ao erário implicaria ausência de prejuízo dos cofres públicos, de modo a não mais se justificar a aplicação das sanções da lei que dispõe sobre improbidade administrativa (lei 8429/92).A autoridade julgadora, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, intimou o Municipio para que se manifeste acerca do alegado. Em face dessa situação hipotética, responda de forma fundamentada, se há amparo legal a pretensão deduzida pelos agentes.


INDÍCIO DE RESPOSTA: Não há previsão de extinção do processo em caso de ressarcimento ao erário da quantia indevidamente recebida em sede de ação de improbidade administrativa, nos termos da literalidade dos artigos 9º, 10, 11, 12, 13, 14, a 25 da Lei 8429/92 cristalizada nos termos do artigo 37, parágrafo 4º da CRFB/88.

Fonte