Estabelecimento Empresarial

TÍTULO III - Do Estabelecimento

CAPÍTULO ÚNICO - DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil e Comercial do CJF:

n.° 7 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito;

n.° 487 da V Jornada de Direito Civil do CJF: Admite-se a penhora do website e de outros intangíveis relacionados com o comércio eletrônico;

n.° 233 da III Jornada de Direito Civil: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial.[1]

Maria Helena Diniz: Estabelecimento. Estabelecimento é o complexo de bens de natureza variada, materiais (mercadorias, máquinas, imóveis, veículos, equipamentos etc.) ou imateriais (marcas, patentes, tecnologia, ponto etc.) reunidos e organizados pelo empresário ou pela sociedade empresária, por serem necessários ou úteis ao desenvolvimento e exploração de sua atividade econômica, ou melhor, ao exercício da empresa. Constitui uma universalidade de direito sui generis. Como se pode inferir do enunciado no artigo sub examine, trata-se de elemento essencial à empresa, pois impossível é qualquer atividade empresarial sem que antes se organize um estabelecimento, que é o centro de suas decisões, pois nele atua o empresário e a sociedade empresária. O valor agregado ao complexo de bens não personificado, que constitui o estabelecimento, é o fiando de comércio. O ponto é o local do exercício da empresa, onde se concentra o estabelecimento.[2]

Cristiano Imhof - Casuística:

Estabelecimento comercial. Conceito. TJSP: "Já o estabelecimento comercial é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos de forma organizada, pelo empresário ou pela sociedade empresária, para o desenvolvimento de sua atividade (CC, art. 1142). Nas palavras de Rubens Requião, trata-se do instrumento da atividade do empresário (Cfr "Curso de direito comercial", 25' ed., vol. I, pág. 270), ou, segundo as lições de Alberto Asquini, do perfil objetivo da empresa (Cfr:"Profili Dell'Impresá', Rivista Del Diritto Commerciale, v 41, I, RDM, 104/109)"(Ap. Cív. n. 372.207-4/9-00, rei. Des. Ariovaldo Santini Teodoro, j. 8.4.2008); I.ISC: "O estabelecimento comercial é a reunião dos bens necessários ao desenvolvimento da atividade comercial. Quando o comerciante reúne bens de variada natureza, como as mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio etc., em função do exercício de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma organização racional que importará em aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos. ( ... ):. Coaduna com tal entendimento a redação do art. 1.142 do NCC, que conceitua estabelecimento comercial como o 'complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária."'(EDcl em AI n. 2003.022299-5/0001.00, rel. Des. Ricardo Fontes, j. 14.5.2005); STJ: "Consequentemente, o "estabelecimento" compreende o conjunto de bens, materiais e imateriais, necessários ao atendimento do objetivo econômico pretendido, entre os quais se insere o imóvel onde se realiza a atividade empresarial" (REsp n. 114. 767-RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 2.12.2009).

Estabelecimento comercial. Composição. TJSC: "Nesse âmbito, leciona Rubens Requião: ( ... ) compõe-se o estabelecimento comercial de elementos corpóreos e incorpóreos, que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade. (Curso de Direito Comercial, 27. ed, Saraiva, 2007, p. 278)"(Ap. Cív. n. 2003.019621-8, rel. Des. Marli Mosúnann Vargas, j. 29.5.2008); TJSP: "Nesse quadrante, cumpre anotar que o estabelecimento não se limita ao imóvel correspondente ao local em que a atividade comercial é explorada, correspondendo a "todo complexo de bens organizado, para exercício da empresário (art. 1.142 do Código Civil). Sobre tal temática, o insigne OSCAR BARRETO FILHO preleciona que: "parece lícito admitir, segundo o consenso geral, que o estabelecimento comercial: 1°, é um complexo de bens, corpóreos e incorpóreos, que constituem os instrumentos de trabalho do comerciante, no exercício de sua atividade produtiva; 2°, não se configura como o complexo de relações jurídicas do Art. 1.142 comerciante, no exercício do comércio, e, portanto, não constitui um patrimônio comercial distinto do patrimônio civil; 3°, é formado por bens econômicos, ou seja, por elementos patrimoniais, sendo duvidoso se compreende elementos pessoais; 4", é uma reunião de bens ligados por uma destinação unitária que lhe é dada pela vontade do comerciante; 5ª, apresenta um caráter instrumental em relação à atividade econômica exercida pelo comerciante. Diante dessas características, obtém-se a seguinte definição de estabelecimento comercial, que pode ser adotada como hipótese de trabalho: complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil" (Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 75)"(AI n. 0217253-37.2011.8.26.0000, rel. Des. Rômolo Russo, j. 19.1.2012).

Conceito de estabelecimento empresarial. Aberto. Deve ser delineado a partir da situação patrimonial de cada empresa. TJMG: "Ao que se vê, a concepção de estabelecimento empresarial descrita pela lei é aberta, na medida em que aglutina o complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento da sua atividade econômica, não se resumindo à noção de um único bem em separado. Com isso, o conceito de estabelecimento empresarial deve ser delineado a partir da situação patrimonial específica de cada empresa. Via de conseqüência, em casos desta natureza, torna-se imprescindível apurar se a alienação dos bens importou também a transmissão da funcionalidade da empresá' (Ap. Cív. n. 1.0024.06.020777-6/001, rei. Des. Cláudia Maia, j. 23.8.2007).

Embargos do executado. Ilegitimidade passiva. Cessão da carteira de clientes. Alienação do estabelecimento empresarial. TJMG: "A concepção de estabelecimento empresarial descrita pela lei é aberta, na medida em que aglutina o complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento da sua atividade econômica, não se resumindo à noção de um único bem em separado. Em consequência, o conceito de estabelecimento empresarial deve ser delineado a partir da situação patrimonial específica de cada empresa. Na hipótese de alienação do estabelecimento empresarial, faz-se imprescindível apurar se a venda dos bens importa a transmissão da funcionalidade da empresa. Em se tratando de operadoras de planos de saúde, a carteira de clientes representa elemento essencial à manutenção da funcionalidade da empresa, enquadrando-se na definição dos arts. 1.142 e 1.146 do Código Civil"(Ap. Cív. n. 1.0024.06.020777-6/001, rel. Des. Cláudia Maia, j. 23.8.2007).

Mandado de segurança. Suspensão da execução de julgado contra o estabelecimento comercial, em razão da mudança de personalidade jurídica. TJRS: "O adquirente que seguiu com o acervo empresarial e na exploração da mesma atividade comercial, deve responsabilizar-se por todas as obrigações do estabelecimento, mesmo que anteriores ao trespasse, conforme as regras da sucessão empresarial, principalmente, a teor do artigo 1.142 do Código Civil"(MS n. 70027711 183, rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 26.3.2009).[3]

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF:

n.° 488 da V Jornada de Direito Civil do CJF: No caso da microempresa, da empresa de pequeno porte e do microempreendedor individual, dispensados de publicação dos seus atos (art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006), os prazos estabelecidos no Código Civil contam-se da data do arquivamento do documento (termo inicial) no registro próprio;

n.° 393 da IV Jornada de Direito Civil: A validade da alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico dos bens que a exijam.[4]

Maria Helena Diniz: Estabelecimento com o objeto de direitos e de negócios jurídicos. O estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, desde que sejam compatíveis com a sua natureza. Tal ocorre por integrar o patrimônio do empresário e da sociedade empresária, visto ser uma universalidade, ou seja, um complexo de bens organizados para o exercício da atividade empresarial, constituído pela base física onde funciona a empresa e por elementos corpóreos ou incorpóreos, com o escopo de atrair clientela e gerar lucro, sendo, portanto, uma garantia aos seus credores.  Consequentemente, pode constituir objeto de negócios jurídicos efetivados pelo empresário ou pela sociedade empresária, que podem dele livremente dispor, atendendo a certos requisitos. Pode ser, portanto, objeto de: trespasse, permuta, dação em pagamento, doação, arrendamento ou locação, usufruto, comodato, sucessão falencial, sucessão causa mortis etc.[5]

Filial. STJ: "A filial é um estabelecimento que é objeto unitário de direitos"(Rclm. 1.805-MS(2005/0015557-1), rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 22.6.2005).[6]

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Maria Helena Diniz: Eficácia "erga omnes” de alienação, usufruto ou arrendamento de estabelecimento. Se o estabelecimento empresarial for objeto de contrato que vise aliená-lo, dá-lo em usufruto ou arrendá-lo, esse negócio jurídico terá eficácia plena entre as partes, mas apenas produzirá efeitos em relação a terceiros depois de sua averbação à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de sua publicação na imprensa oficial, isto é, no Diário Oficial. Tal ocorre por ser o estabelecimento um instrumento unitário do exercício da atividade empresarial.[7]

Cristiano Imhof - Casuística:

Art. 1.144 do CC/2002. Interpretação. TJSP: "A interpretação deste dispositivo legal, com efeito, induz à conclusão no sentido de que a boa-fé de terceiros, que contratam com determinada empresa, sem o conhecimento de que houve a comercialização do estabelecimento empresarial, é presumida, especialmente quando referido contrato não possui efeito erga omnes , porquanto não registrado no órgão oficial competente" (Ap. Cív. n. 7139098-4, rel. Des. Ramon Mateo Júnior,j. 29.10.2007); TJSE: "Nas lições de Fabio Ulhoa Coelho, "o estabelecimento empresarial, por integrar o patrimônio do empresário, é também garantia de seus credores. Por esta razão, a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas especificas, que a Lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. Em primeiro lugar, o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial (CC, art. 1.144). Enquanto não providenciadas estas formalidades, a alienação não produzirá seus efeitos perante terceiros. (...) O passivo, regularmente escriturado do alienante transfere-se ao adquirente do estabelecimento empresarial (...)"(Ap. Cív. n. 2340/2010, rel. Des. Maria Aparecida Santos Gama daSilva,j. 11.7.2011).

Art. 1.144 do CC/2002. 'Trespasse'. Conceito. TJRO: "Nelson Nery, citando Maria Antonieta Lynch de Moraes, em comentário ao art. 1.144 do Código Civil, assevera que: Trespasse ou trespasso é o negócio jurídico por meio do qual o empresário ou sociedade empresária (trespassante) aliena o estabelecimento comercial como um todo ao adquirente (trespassário), transferindo-lhe a titularidade de todo o complexo que integra o estabelecimento e recebendo o pagamento do adquirente (in Código Civil Comentado. 3􀃻 Edição, Editora RT)"(AI n. 101.001.2003.000384-8, rel. Des. Moreira Chagas, j. 4.11.2008).

Art. 1.144 do CC/2002. O 'trespasse' não se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle de sociedade anônima. TJSP: "Nesse mesmo sentido, o eminente FABIO ULHOA COELHO doutrina que: "O estabelecimento empresarial pode ser vendido pelo empresário que o titulariza. O contrato de compra e venda de estabelecimento denomina-se trespasse, e é muitas vezes proposto, no meio empresarial, por meio das expressões 'passa-se o ponto'. O trespasse não se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle de sociedade anônima. São institutos jurídicos bastante distintos, embora com efeitos econômicos idênticos, na medida em que são meios de transferência da empresa. No trespasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (o alienante) e passa para o de outro (o adquirente). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos, envolvidos com a exploração de uma atividade empresarial" (Curso de direito comercial: direito da empresa. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 118/119)"(AI n. 0217253-37.2011.8.26.0000, rel. Des. Rômolo Russo, j. 19.1.2012).

Estabelecimento empresarial. Garantia de seus credores. Limitações legais de alienação. TJMG: "Sabe-se que o estabelecimento empresarial constitui garantia de seus credores e, por isso, sua alienação sofre algumas limitações legais, como ensina Fábio Ulhoa Coelho no Manual de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 60: O estabelecimento empresarial, por integrar o patrimônio do empresário, é também garantia dos seus credores. Por esta razão, a alienação do estabelecimento empresarial está sujeita à observância de cautelas específicas, que a lei criou com vistas à tutela dos interesses dos credores de seu titular. Em primeiro lugar, o contrato de alienação deve ser celebrado por escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e publicado pela imprensa oficial (CC/2002, art. 1.144). Enquanto não providenciadas estas formalidades, a alienação não produzirá efeitos perante terceiros. O empresário tem sobre o estabelecimento empresarial a mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens de seu patrimônio. Ocorre que a lei sujeita a alienação do estabelecimento empresarial à anuência dos seus credores. Referida anuência pode ser expressa ou tácita, decorrendo esta última modalidade do silêncio do credor após 30 dias da notificação da alienação que o devedor lhe deve endereçar (CC/2002, art. 1.145). Todo empresário deve, ao proceder à alienação de seu estabelecimento empresarial, colher a concordância por escrito de seus credores, ou fazer a notificação a eles, pois somente em uma hipótese está dispensado da observância desta cautela: no caso de restarem, em seu patrimônio, bens suficientes para solvência do passivo. (...) O passivo regularmente escriturado do alienante - em dissonância com os princípios de que se valeu o legislador para criar a obrigação da anuência dos credores para eficácia do ato - transfere-se ao adquirente do estabelecimento empresarial. Continua o alienante responsável por esse passivo, durante certo prazo ( 1 ano, contado da publicação do contrato de alienação, para as obrigações vencidas antes do negócio; e contado da data de vencimento, para as demais). Na hipótese de transferência do estabelecimento, portanto, o adquirente será sucessor do alienante, podendo os credores deste demandar aquele para cobrança de seus créditos". (Ap. Cív. n. 1.0024.04.405628-1/001, rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. 1.8.2006).

Averbação do contrato. Determinação expressa. TJSP: "CONTRATO - Arrendamento mercantil - Propriedades agrícolas de cultivo de cana-de-açúcar - Alegação de que o contrato seria eficaz contra terceiros pois que registrado em Cartório de Títulos e documentos - Impropriedade - Contratantes que são sociedades empresárias e, nesta condição, deveriam averbar o contrato de arrendamento à margem da inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis - Determinação expressa do artigo 1.144 do Código Civil - Ineficácia da avença perante terceiros credores - Recurso improvidó'. (AI n. 7157915-8, rel. Des. Ricardo Negrão, j. 2.10.2007).

Medida cautelar preparatória de arresto. Execução de título extrajudicial. Constrição do estoque e maquinários de estabelecimento comercial. Bens de terceiro. Origem da posse e titularidade. Contrato particular de compra e venda de ponto comercial. Trespasse. Registro e publicação. Ausência. Alienação, que não produz efeitos em relação a terceiros. Regularidade da constrição. TJPR: "2. Trespasse. Houve a realização do negócio jurídico, denominando de trespasse, também conhecido como "passe-se o ponto" situação onde ocorre a transferência da propriedade do estabelecimento comercial em sua totalidade, englobando todo o conjunto de bens que o empresário reúne para a exploração da atividade econômica. Denomina-se trespasse o negócio jurídico, ou seja, o contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial por meio do qual se dá a transferência de sua titularidade. 3. Eficácia do Trespasse. Existência de bens. A eficácia do trespasse ainda depende da existência de bens livres e desembaraçados do alienante, suficientes para o pagamento dos credores existentes à época da alienação. Nos casos em que os bens restantes não sejam suficientes para quitar o passivo da sociedade empresária, a eficácia da alienação fica condicionada ao adimplemento de todos os credores, ou do consentimento, na forma tácita ou expressa, em trinta dias a contar de sua notificação, a teor do art. 1.145 do Código Civil. 4. Requisitos de eficácia da alienação Trespasse. O art. 1.144 do Código Civil de 2002, exige a averbação do trespasse no Registro Público de Empresas Mercantis, bem como sua publicação na imprensa oficial, visando dar ciência aos interessados, em especial, aos eventuais credores do alienante. Assim, o trespasse somente será válido e eficaz, produzindo efeitos perante terceiros, após arquivo e devida publicação. Busca-se com estas exigências, coibir transferências fraudulentas de patrimônio, que tenham por objetivo, a frustração do adimplemento de eventual credor"(Ap. Cív. n. 526.657-9, rel. Des. Jurandyr Souza Jr, j. 3.12.2008).

Sucessão de empresas. Teoria da aparência. Ocorrência. Art. 1.144 do CC/2002. Necessária averbação do contrato. TJSP: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - SUCESSÃO DE EMPRESAS - OCORRÊNCIA - Inexistência de demonstração de encerramento das atividades da empresa sucedida para as quais fora criada, dando lugar a uma outra empresa que se estabeleceu no mesmo endereço comercial, utilizando do mesmo formulário de nota fiscal, tem-se que ocorreu a efetiva sucessão de fato das empresas, cabendo lugar a aplicação da teoria da aparência - Situação de fato cercada de circunstâncias tais que manifestamente apresenta identicamente a segura situação de direito - Teoria da Aparência - Aplicação in casu - Aplicação dos artigos 1144, 1145 e 1146 todos do Código de Processo Civil - O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, sendo que a transferência da pessoa jurídica somente produzirá efeitos perante terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Para a eficácia da alienação do estabelecimento necessária a ocorrência do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito - Ausência de demonstração de referidos atos. Recurso provido". (AI n. 7.214.376-9, rel. Des. Roberto Mac Cracken, j. 15.5.2008).

Alienação de estabelecimento comercial. Sucessão. Trespasse. Ineficácia. TJDFT: "1 - Considera-se sucessor o adquirente do estabelecimento, quando a obrigação do alienante se encontrava regularmente contabilizada - Art. 1.146 do Código Civil. 2 - É ineficaz a alienação do bem objeto da constrição judicial se o contrato de trespasse não foi registrado na Junta Comercial e publicado na imprensa oficial, bem como se ao alienante não restaram bens suficientes para solver o passivo do estabelecimento alienado, restando ausente o consentimento dos credores quanto à venda efetivada - Arts. 1.144 e 1.145 do Código Civil". (Ap.Cív. n. 2005.03.1.004897-6, rel. Des. Getúlio Moraes Oliveira, j. 31.5.2006).

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

Maria Helena Diniz: Trespasse ou alienação do estabelecimento empresarial. O contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial, ou melhor, do complexo de bens materiais ou imateriais, utilizados na exploração de uma atividade econômica, denomina-se trespasse (RT 276:216, 691:157, 265:714, 276:620, 423:122,270:210, 650:116, 420:329, 390:158, 401:187, 500:155, 415:127, 656:164; RTJ, 118:1.154; PF , 200:145; JSTJ, 32:231; RJTJRS/ 158:316). Pelo Enunciado n. 393 do Conselho da Justiça Federal (aprovado na IV Jornada de Direito Civil):"A validade da alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico dos bens que a exijam”. “A alienação do estabelecimento empresarial importava, como regra, na manutenção de contrato de locação em que o alienante figurava como locatário” (Enunciado n. 64 aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002, do Centro de Estudos da Justiça Federal). Mas, tal enunciado foi cancelado pelo Enunciado n. 234 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que assim dispõe: “Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente”. Com o trespasse, o estabelecimento passa a integrar o patrimônio do adquirente, consequentemente será preciso tutelar os interesses dos credores. Por tal razão, o empresário ou sociedade empresária que não possuir bens suficientes para cobrir seu passivo só poderá alienar, eficazmente, o seu estabelecimento se: a) pagar todos os credores; ou tf) obter o consentimento unânime, expresso ou tácito, de seus credores, dentro do prazo de trinta dias, contado da notificação que lhes fez daquela sua pretensão. Admite-se, portanto, que os credores do alienante possam opor-se ao trespasse, principalmente se o preço contratado for insuficiente para cobrir as dívidas sociais. Se não obedecer a esse comando legal, poderá ter a decretação de sua falência, e aquela venda será tida ineficaz perante a massa falida, podendo o estabelecimento ser reivindicado, em favor da coletividade de credores, prejudicando o adquirente (Lei de Falências, arts. 50,VII, 94, III, c, e 129, VI). O adquirente que não providenciar prova da solvência do alienante ou da anuência dos seus credores, poderá perder o estabelecimento para a massa falida. O não cumprimento do comando contido na norma sub examine poderá acarretar a ineficácia do trespasse em relação a credores, que poderão exigir o pagamento de seu crédito contra empresário ou sociedade devedora.

“A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial” (Enunciado n. 233 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil).[8]

Cristiano Imhof - Casuística:

Sucessão patrimonial sem pagamento dos credores. Regulação pelo art. 1.145 do CC/2002. TJSP: "De se lembrar, por oportuno, que a sucessão patrimonial - sem pagamento dos credores - é regulada pela jurisprudência anterior ao Código Civil e, a partir dele, pela regra do art. 1.145: "Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação". (Ap. Cív. n. 1084414-5, rel. Des. Ricardo Negrão, j. 24.7.2007).

Negócios jurídicos bancários. Trespasse não caracterizado. Fraude à execução não comprovada. TJRS: "Diante da ausência de comprovação da insolvência daquele que realizou a primeira alienação dos bens móveis penhorados na posse de terceiros, não há falar em aplicabilidade do disposto no art. 1.145 do Código Civil de 2.002. Ademais, o fato de o estabelecimento comercial dos embargantes encontrar-se situado no mesmo local utilizado anteriormente por outras pessoas jurídicas para o exercício de atividade análoga, por si só, não implica conclusão de que houve trespasse de empresa. Assim, os bens adquiridos pelos embargantes não respondem pela dívida executada, a qual foi contraída por terceiro sem relação com estes". (Ap. Cív. n. 70030373674, rel. Des. Judith dos Santos Mottecy, j. 13.8.2009).

Alienação de ponto comercial. Eficácia condicionada ao pagamento de todos os credores ou ao consentimento destes. TJSP: "PENHORA - Incidência sobre bens de pessoa jurídica executada - Superveniente alienação do ponto comercial e do nome fantasia - Alegação de impenhorabilidade diante da distinção das personalidades jurídicas - Improcedência - Ausência de prova documental pré-constituída neste sentido ou jus t ificativa para sua ausência nos autos - Inexistência igualmente de prova documental da propriedade ou posse dos bens - Presença dos antigos proprietários no estabelecimento supostamente alienado - Indícios que apontam para a inverossimilhança das alegações - Condicionamento, ademais, da eficácia da alienação ao pagamento de todos os credores ou ao consentimento destes - Inteligência do art 1.145 do Código Civil - Embargos de terceiro rejeitados - Apelação improvida". (Ap. Cív. n. 1084414-5, rel. Des. Ricardo Negrão, j. 24. 7.2007).[9]

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF:

n.° 488 da V Jornada de Direito Civil do CJF: No caso da microempresa, da empresa de pequeno porte e do microempreendedor individual, dispensados de publicação dos seus atos (art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006), os prazos estabelecidos no Código Civil contam-se da data do arquivamento do documento (termo inicial) no registro próprio.[10]

Maria Helena Diniz: Responsabilidade do adquirente do estabelecimento. Ocorrida a alienação total ou trespasse do estabelecimento, o seu adquirente sucederá o passivo do alienante, logo terá responsabilidade pelo pagamento dos débitos pendentes, anteriores à transferência, ligados àquele estabelecimento, desde que estejam regularmente contabilizados em livros próprios. Consequentemente, o adquirente responderá apenas se podia ter conhecimento da existência de tais dívidas, visto que, com sua contabilização, estavam à sua disposição, possibilitando consulta antes da efetivação do negócio. Observa Glauber Moreno Talavera que poderá haver omissão intencional, ou não, ou existência de débitos não consolidados, por isso o adquirente deverá agir com prudência e realizar diligências específicas na esfera contábil-econômico jurídica para apurar eventuais contingências. A contabilização dos débitos tem, portanto, grande importância, visto que, repetimos, o adquirente do estabelecimento responderá pelas dívidas anteriores ao trespasse desde que apuradas contabilmente, logo não terá responsabilidade pelos débitos que desconhece, por não estarem contabilizados. Em anexo ao trespasse dever-se-á, por isso, arrolar as dívidas sociais, os credores e os valores correspondentes, mas o alienante continuará, juntamente com o adquirente quanto aos créditos vencidos, responsável solidariamente, pelo prazo de um ano, contado da publicação oficial do contrato de transferência do estabelecimento (CC, art. 1.152) e não do ato de arquivamento da alienação no Registro Público de Empresas Mercantis (CC, art. 1.144), e quanto aos vincendos, por igual lapso temporal, a partir da data do vencimento do título correspondente. O alienante (devedor primitivo) poderá, portanto, ser demandado pelo credor. Transcorrido in albis o lapso temporal de um ano, liberar-se-á o alienante, e o adquirente passará a ser o único responsável pelo pagamento dos débitos anteriores ao trespasse. Urge lembrar que, em relação às dívidas contraídas depois da publicação do contrato translativo do estabelecimento, apenas o seu adquirente terá a obrigação de solvê-las.[11]

Cristiano Imhof - Casuística:

Art. 1.146 do CC/2002. Interpretação. TJMG: "A respeito da matéria, nos ensina Fabrício Zamprogna Matiello, em sua obra "Comentários do Código Civil Comentado", ed. LTR, f. 71 O: "1. Antes da vigência deste Código Civil, a legislação não considerava o passivo como estrutura componente do estabelecimento. Em razão dessa peculiaridade, o adquirente não era tido como sucessor do alienante, e, como regra, não respondia pelas obrigações pendentes junto aos credores, a menos que as houvesse expressamente assumido no instrumento contratual. Como exceção, débitos fiscais e trabalhistas nunca dependiam de assunção voluntária pelo adquirente para serem considerados como parte integrante do passivo do estabelecimento negociado, podendo ser exigidos do novo titular na condição de sucessor. 2. O código civil de 2002 modificou o estado das coisas, eis que atribuiu ao adquirente, quer a título oneroso ou gratuito, a qualidade de responsável por obrigações geradas pelo estabelecimento comercial, ainda que anteriores à celebração do negócio jurídico translativo"(Ap. Cív. n. 1.0687.05.040500-4/001, rel. Des. Valdez Leite Machado, j. 13.9.2007); TJSC: "Também a doutrina de Alfredo de Assis Gonçalves Neto: "Determinação do passivo quando assumido pelo adquirente "Quando há alienação do estabelecimento junto com sua exploração, o adquirente só assume a obrigação de responder pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência que estejam devidamente escriturados, salvo se houver cláusula expressa transferindo-lhe, também, o risco de pagar eventual passivo oculto. "Por passivo oculto deve-se entender aquele que os dados da escrituração não revelam, independentemente dos motivos que possam existir. É o caso daquele decorrente de débitos oriundos de rescisões de contratos de trabalho, de condenação judicial por indenizações, de multas pelo descumprimento de obrigações fiscais ou administrativas etc. Também se insere na regra o passivo não contabilizado em virtude de escrituração irregular, porque ela não visa, no seu primeiro enunciado, à proteção dos credores do alienante, mas à definição da obrigação do adquirente que recebe o estabelecimento com ativo e passivo a ele vinculados" (Direito de Empresa: Comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 578)". (Ap. Civ. n. 2010.026719-9, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 24.3.2011).

Transferência do estabelecimento. Sub-rogação do adquirente. TJMS: "Arnaldo Rizzardo traz relevante ensinamento, dizendo, in verbis: "Uma vez consumada a transferência, obrigatoriamente fica o adquirente sub-rogado nos negócios, nas atividades, nos contratos que tinha o vendedor, que se obriga a transferi-los, a menos que tenham o caráter pessoal, ou intuitu personae, o que acontece na prestação de serviços, ou na confecção de obras de arte e de certos produtos que dependam de uma capacidade especial. ( ... ). Impera a presunção de que a aquisição de um estabelecimento já existente importa na assunção da estrutura formada, da clientela criada, e dos contratos entabulados e em curso, tendo por objeto a exploração direta das atividades da empresa, como os de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços necessários à realização das atividades. ( ...) . Há a presunção de que a totalidade dos contratos se transfere, e, assim, as encomendas já feitas, as promessas de execução de obras, as locações celebradas, as dívidas pendentes, os créditos a serem recebidos". (AI n. 2007.008577-9/0000-00, rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, j. 16.7.2007).

Alienação do estabelecimento empresarial. Responsabilidade do adquirente pelo pagamento dos débitos anteriores. TJMG: "A exegese dos dispositivos supracitados enuncia que a alienação do estabelecimento empresarial acarreta a responsabilidade do adquirente pelo pagamento dos débitos anteriores". (Ap. Civ. n. 1.0024.06.020777-6/001, rel. Des. Cláudia Maia, j. 23.8.2007).

Agravo de instrumento. Ação cautelar de arresto. Presentes os requisitos autorizadores da concessão de liminar. Demonstração, em sede de cognição sumária, da existência de sucessão empresarial. Fumus boni juris evidenciado. Devedor que está tentando se esquivar do adimplemento da obrigação. Periculum in mora. Oferecimento de caução idônea pela credora. Ausência do periculum in mora in reverso. Recurso conhecido e não provido. TJMS: "1. A medida liminar pode ser apresentada como provimento cautelar, devendo-se estar atento que para a sua concessão faz-se mister concorrerem dois requisitos legais, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na exordial (fumus boni juris) e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do autor, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito (periculum in mora). 2. O arresto consiste em uma providência cautelar destinada a assegurar o resultado prático de um processo de execução por quantia certa, iniciado ou ainda por iniciar. 3. Resta demonstrado o fumus boni juris, ao menos em sede de cognição sumária, quando evidenciada a existência de sucessão de empresas, razão pela qual a empresa adquirente do estabelecimento empresarial assume as dívidas contraídas pela empresa sucedida, nos termos do artigo 1.146 do Código Civil. 4. O  pericu1um in mora resta evidenciado porque a agravante vem protocolando inúmeras petições e ajuizando ações na tentativa de se esquivar do pagamento da obrigação, restando caracterizada a situação contida no inciso I do artigo 813 do CPC". (AI n. 2007.008577-9/0000-00, rel. Des. Oswaldo Rod.rigues de Melo, j. 16.7.2007).

Compra de estabelecimento. Responsabilidade do adquirente pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência. Sucessão empresarial configurada. TJMG: "O adquirente de estabelecimento comercial responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, nos termos do artigo 1.146 do CC/02. Comprovado nos autos que a empresa embargante tem o mesmo objetivo social da empresa executada,  funciona no mesmo endereço, utiliza das mesmas instalações, comercializa os mesmos produtos e possui o mesmo nome fantasia, caracterizada está a sucessão empresarial, o que torna a empresa sucessora responsável pelas dívidas contraídas pela sucedida no exercício de suas atividades". (Ap. Cív. n. 1.0687.05.040500-4/001, rel. Des. Valdez Leite Machado, j. 13.9.2007).

Ação de cobrança. Cessão de carteira de clientes entre operadoras de planos de saúde. Legitimidade passiva do administrador. Art. 24-A da Lei n. 9.656/1998. Sucessão de empresas. Legitimidade da cessionária configurada. Prestação de serviços médico-hospitalares comprovada. TJMG: "O administrador da operadora dos planos de saúde responde objetiva e solidariamente pelas dívidas da empresa administrada, nos termos do art. 24-A, § 6.° da Lei n.° 9656/98. Havendo cessão de todo o ativo da cedente, também se transmite à cessionária suas obrigações, nos termos dos arts. 286 e 1.146 do CC/2002, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva''. (Ap. Cív. n. 1.0024.04.504283- 5/001, rel. Des. Valdez Leite Machado, j. 24.7.2008).

Aquisição de estabelecimento. Ausência de escrituração contábil do débito e assunção expressa de responsabilidade em decorrência de ato ilícito praticado pela alienante. Irresponsabilidade da adquirente. TJSC: "Na ausência de escrituração contábil do débito e de assunção expressa da responsabilidade por todo o passivo da alienante, não há que se falar em obrigação da adquirente com relação ao pagamento da indenização decorrente do cometimento de ato ilícito praticado pela empresa que lhe transferiu o estabelecimento (CC, art. l. 146)"(Ap. Cív. n. 2010.026719-9, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 24.3.2011).

Ação cominatória. Não fornecimento de energia elétrica. Imputação de débitos anteriores ao início da vigência do contrato de locação. Débito gerado por terceiro. Sucessão comercial não caracterizada. Inteligência do art. 1.146 do CC/2002. Exigência de alienação do imóvel. TJSE: "Concessionária não pode condicionar o fornecimento de energia elétrica ao pagamento de débito gerado por terceiro. Regra excepcionada apenas para os casos de sucessão comercial. Aplicação dos §§1° e 2° do art. 4.° da Resolução n.° 456/00 da ANEEL". (Ap. Cív. n. 2340/2010, rel. Des. Maria Aparecida Santos Gama da Silva, j. 11. 7.2011).[12]

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF:

n.° 489 da V Jornada de Direito Civil do CJF: A ampliação do prazo de 5 anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se abusiva.[13]

Maria Helena Diniz: Proibição de concorrência. Para proteção do estabelecimento empresarial e do ponto, que é um de seus elementos essenciais, em função do vulto do empreendimento, do tipo de atividade econômica exercida e do perfil da clientela: a) o alienante, ocorrendo o trespasse, não poderá durante os cinco anos subsequentes à transferência, restabelecer-se em idêntico (ou similar) ramo de atividade, na mesma praça, para fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento, a não ser que haja autorização expressa; e b) o locador, ou arrendador, e o nu-proprietário, por sua vez, também não poderão fazer concorrência ao locatário, ou arrendatário, e ao usufrutuário do estabelecimento empresarial, durante todo o prazo de vigência dos contratos. E, na lição de Fábio Ulhoa Coelho, o restabelecimento do alienante, do arrendador, do nu-proprietário poderá caracterizar enriquecimento indevido, pelo desvio de clientela. É comum a inserção nos contratos de trespasse, de arrendamento ou de usufruto do estabelecimento empresarial, de cláusula de não restabelecimento. Mas como o empresário, ou sociedade empresária, que alienou seu estabelecimento não pode ficar impedido de explorar atividades não concorrentes, prudente foi o artigo sub examine. Assim sendo, cláusula de não estabelecimento, que proíba a exploração de qualquer atividade econômica ou não contenha restrições temporais ou territoriais, será nula. Nada impede que o alienante venha a se restabelecer em atividade não concorrente ou em local não alcançável pelo potencial econômico do antigo estabelecimento, pois não haverá concorrência direta, nem disputa da mesma clientela, nem enriquecimento indevido do alienante (PT, 12:180). O artigo sub examine veda a concorrência desleal e, em certa medida, o restabelecimento, consagrando a cláusula de não restabelecimento, restringindo o princípio da liberdade da iniciativa e o da livre concorrência para proteger o direito à clientela (TJSP, Ap. Cível 4420434/4-00-SP, rel. Salles Rossi, j. 8-3- 2007, e Ag lnst. 551.282-4/4, rel. Grava Brazil,j. 26-2-2008).[14]

Cristiano Imhof - Casuística:

O legislador infraconstitucional repeliu qualquer limitação temporal indeterminada, a fim de evitar violação a garantias constitucionais. TJMG: "Destarte, situada a matéria controvertida no campo normativo, vê-se que a adoção do prazo de 05 (cinco) anos, para a proteção do estabelecimento empresarial, mostra-se mais equânime, tendo o legislador infraconstitucional repelido qualquer limitação temporal indeterminada, justamente a fim de evitar violação a garantias constitucionais. Nesse sentido, vale reproduzir o comentário de Maria Helena Diniz à norma de direito material citada: "Assim sendo, cláusula de não-estabelecimento, que proíba a exploração de qualquer atividade econômica ou não contenha restrições temporais ou territoriais, será nula". São Paulo: Saraiva, 2003. 9ª ed. p. 726, grifei". (AI n. 1.0024.06.044308-2/001, rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. 14.2.2007).

Art. 1.147 do CC/2002. Interpretação. TJMG: "No que tange à prova dos prejuízos ocasionados à apelada, necessário trazer à colação as lições de Arnoldo Wald que, comentando também o texto do art. 1.147 do Código Civil, destaca: "(...) a regra do novo Código Civil estabelece uma proteção ao direito privado do empresário, que independe de prova ou de análise da natureza do ato. Basta que o alienante passe a atuar no mesmo ramo e em localização geográfica que permita concluir pela concorrência com o adquirente, para que a norma seja aplicável e a concorrência vedada" (WALD, Arnoldo. Comentários ao Novo Código Civil, v. XIV: livro II, Do Direito de Empresa I Arnoldo Wald; coordenador: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 200S, p. 752)". (Ap. Cív. n. l.0024.0S.821931-2/001, rel. Des. D. Viçoso Rodrigues, j. 4.3.2008); TJSE: "No Código Civil atual, "na omissão do contrato, o alienante do estabelecimento comercial não pode restabelecer-se na mesma praça, concorrendo com o adquirente, no prazo de 5 anos seguintes ao negócio, sob pena de ser obrigado a cessar suas atividades e indenizar este último pelos danos provenientes de desvio eficaz de clientela sobrevindos durante o período do restabelecimento (art. 1147)" (Fábio Ulhoa Coelho in "Manual de Direito Comercial", Saraiva, 14ª ed., pág. 3l)"(Ap. Cív. n. 372.207-4/9-00, rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro, j. 8.4.2008); TJSP: "A regra inscrita no art. 1.147 do CC, por sua vez, dispõe, no dizer de MARCELO FORTES BARBOSA FILHO, ilustre membro desta Câmara, que, não havendo autorização expressa, a proibição de o alienante do estabelecimento não poder fazer concorrência ao adquirente "está subentendida, ostentando caráter geral e vigorando por um prazo certo, de cinco anos contados da celebração de contratos onerosos ou gratuitos resultantes na transferência da titularidade de um estabelecimento, de trespasse ou de doação. A regra possui, contudo, natureza dispositiva e as partes negociais (alienante e adquirente) podem dispensar, limitar ou ampliar a interdição legal, mediante cláusula inserida no instrumento contratual elaborado, cuja averbação está prevista no art. 1.144" (cf. Código civil comentado. Coord. Min. Cezar Peluso. 4ª Ed., São Paulo/Barueri: Ed. Manole, 2010, p. l.103)"(AI n. 990.10.397183-3, rel. Des. Theodureto Camargo, j. 27.10.2010).

Direito societário. Sócio retirante. Cláusula de não-concorrência. Prazo indeterminado. Nulidade. Antecipação de tutela. Requisitos verificados. Agravo provido. TJMG: "Em decorrência da aplicação analógica do art. 1.147 do Código Civil, tem-se que a adoção do prazo de OS (cinco) anos, para a proteção do estabelecimento empresarial contra a concorrência do sócio retirante, mostra-se mais equânime, tendo o legislador infraconstitucional repelido qualquer limitação temporal indeterminada, justamente a fim de evitar violação a garantias constitucionais. Residindo a prova inequívoca no próprio contrato de cessão de cotas, encontra-se evidente a verossimilhança das alegações da parte que, somada ao receio de dano de difícil reparação, cuja prova mostra-se despicienda, enseja, de fato, a antecipação parcial dos efeitos da tutela". (AI n. 1.0024.06.044308-2/001, rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. 14.2.2007).

Art. 1.147 do CC/2002. Proibição de concorrência com o adquirente. Infração contratual. lnocorrência. TJSP: "Rescisão de contrato - Estabelecimento comercial - Não existindo prova de os vendedores terem cometido infração contratual digna de justificar a rescisão do negócio, deve ser ele preservado para que irradie seus efeitos naturais - Impossibilidade de se rescindir o contrato por suposta concorrência desleal, se não se confirma a assunção do dever de abstenção de comércio paralelo - Não provimento”. (Ap. Cív. n. S67.063-4/7, rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 24.7.2008).

O Contrato de trespasse. Regra de não restabelecimento. Art. 1.147, 'caput' do CC/2002. Ausência de pactuação em sentido contrário. Inobservância pelo alienante. Inadimplemento dos deveres anexos de lealdade e cooperação. Danos suportados pelo adquirente. Apuração em liquidação de sentença. Possibilidade. TJMG: "Não havendo no contrato de trespasse cláusula expressa que garanta ao alienante o direito de continuar a explorar, por sua conta e risco, a atividade econômica exercida no estabelecimento comercial alienado, deverá se abster, no prazo de 05 cinco anos da data de celebração do contrato, de realizar concorrência com o adquirente. É dever do alienante, além de entregar o estabelecimento comercial ao adquirente, se abster de qualquer conduta que possa caracterizar concorrência desleal e provocar desvio de clientela, de modo a atrofiar o potencial de lucro da atividade econômica a ser exercida pelo adquirente. A comprovação e quantificação dos prejuízos suportados pelo adquirente do estabelecimento comercial pode ser feita em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 475 - E do Código de Processo Civil". (Ap. Cív. n. l.0024.0S.821931-2/001, rel. Des. D. Viçoso Rodrigues, j. 4.3.2008).[15]

Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil e Comercial do CJF:

n.° 8 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação;

n.° 488 da V Jornada de Direito Civil do CJF: No caso da microempresa, da empresa de pequeno porte e do microempreendedor individual, dispensados de publicação dos seus atos (art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006), os prazos estabelecidos no Código Civil contam-se da data do arquivamento do documento (termo inicial) no registro próprio;

n.° 234 da IlI Jornada de Direito Civil: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 56 da I Jornada.[16]

Maria Helena Diniz: Sub-rogação pessoal. Havendo transferência (trespasse ou doação) do estabelecimento empresarial, exceto estipulação em sentido contrário, o adquirente sub-rogar-se-á em todos os direitos e deveres do alienante nos contratos por ele efetivados para fazer frente à exploração do estabelecimento (p. ex. prestação de serviço, compra e venda de mercadorias, contratação de mão de obra para a produção de mercadorias etc.), desde que não tenham caráter pessoal, ou melhor, desde que não sejam personalíssimos, por não terem sido firmados intuitu personae.

Rescisão de contratos anteriores à transferência do estabelecimento empresarial. Havendo justa causa, terceiros poderão rescindir contratos estipulados pelo alienante do estabelecimento comercial para o desenvolvimento de sua atividade econômica, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação da transferência (CC, art. 1.144), ressalvando-se, porém, a responsabilidade do alienante.[17]

Cristiano Imhof - Casuística:

Art. 1.148 do CC/2002. Interpretação. TJSC: "A esse respeito, abstrai-se da lição de Claudio Luiz Bueno de Godoy et al: Diante do trespasse ou da doação do estabelecimento empresarial, os contratos de execução continuada que tiverem sido celebrados com o fim de viabilizar a exploração adequada e eficiente do empreendimento organizado são submetidos a uma automática cessão de posições contratuais, dando-se, assim, continuidade à atividade econômica realizada. Opera-se uma sub-rogação. Sem a necessidade de qualquer formalidade adicional, o adquirente toma o lugar do alienante e o substitui inteiramente, tanto em deveres quanto em direitos decorrentes do antigo negócio jurídico. [ ... ] (Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. 2. ed. Barueri: Manuele, 2008, p. 1046)". (Ap. Cív. n. 2008.064576-7, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, j. 17.6.2010); TJSP: "MODESTO CARVALHOSA, notável comercialista, ao comentar o art. 1.148 do Código Civil leciona: ... Sub-rogação nos contratos de exploração do estabelecimento. Salvo disposição expressa em contrário, ocorre a sub-rogação do adquirente do estabelecimento nos contratos estipulados pelo empresário para a sua exploração. Em verdade, "contratos para a exploração do estabelecimento" são todos os contratos firmados pelo empresário com o objetivo de diretamente explorar as atividades objeto da empresa naquele determinado local. São exemplos os contratos de compra e venda de mercadoria ou prestação de serviços, conforme o ramo de atividade. (...) Portanto, assim como outros elementos do estabelecimento, os contratos diretamente relacionados à empresa explorada no estabelecimento (inclusive os direitos de crédito e os débitos neles consubstanciados), salvo disposição em contrário, devem ser transferidos para o adquirente após o trespasse do estabelecimento, por meio da sub-rogação prevista no art. 1.148''. (Comentários ao Código Civil, coordenador: Antônio Junqueira de Azevedo, Ed. Saraiva, São Paulo, 2003, vol. 13, págs. 652/655)". (AI n. 994.09.316372-9, rel. Des. Pereira Calças, j. 26.1.2010); TJSC: "Importa frisar que o art. 1.148 do Código Civil não presume a sub-rogação do adquirente com relação aos contratos estipulados de caráter pessoal. Essa assunção de responsabilidade legalmente prevista restringe-se aos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, situação em que também não se amolda a obrigação decorrente de condenação judicial. Para ilustrar, cita-se os ensinamentos de Arnaldo Rizzardo: "Impera a presunção de que a aquisição de um estabelecimento já existente importa na assunção da estrutura formada, da clientela criada e dos contratos entabulados e em curso, tendo por objeto a exploração direta das atividades da empresa, como os de compra e venda de mercadorias ou de prestação de serviços necessários à realização das atividades. Todavia, o contrato de locação não se transmite automaticamente ao adquirente, o que constitui um grave problema, caso o locador venha a pedir a restituição do imóvel, pois o local ou ponto pode ser a razão fundamental do sucesso do estabelecimento. "Há a presunção de que a totalidade dos contratos se transfere, e, assim, as encomendas já feitas, as promessas de execução de obras, as locações celebradas, as dívidas pendentes, os créditos a serem recebidos. "Incluem-se como exceções à regra os contratos de caráter pessoal, como os que envolvem a prestação de serviços artísticos ou técnicos, e assim o de pintura, o que visa a elaboração de um trabalho por profissional renomado, o de uma cirurgia que requeira alta especialização. Na confecção da obra ou na realização dos serviços, se exige um diferencial de qualidade que não se encontra na generalidade dos profissionais da área. A prestação é, pois, infungível, fazendo parte de uma contratação personalíssima" (Direito de empresa: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1058)". (Ap. Cív. n. 2010.026719-9, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 24.3.2011).

Art. 1.148 do CC/2002. Finalidade da norma. TJSP: "MODESTO CARVALHOSA, notável comercialista, ao comentar o art. 1.148 do Código Civil leciona: ... A finalidade primordial do art. 1.148 reside em um fato de fácil verificação prática. Sem a transmissão de determinadas posições contratuais (principalmente aquelas em contratos diretamente relacionados à atividade empresarial), a transferência integral de um estabelecimento seria impossível. Em alguns casos, ao optar por adquirir um estabelecimento já existente em vez de organizar um novo, o empreendedor espera usufruir não de seus elementos individualmente considerados, mas também do sobre valor (aviamento) e também da clientela do estabelecimento. O aviamento e a clientela, como atributos da empresa, dependem de diversos fatores, dentre os quais, e.g., o imóvel onde se situa o estabelecimento, as mercadorias e serviços comercializados e a qualidade da mão-de-obra ali empregada. Por isso é importante que se estabeleça a regra geral de sub-rogação do adquirente nesses e em outros contratos relacionados ao estabelecimento e que sejam relevantes para a atividade empresarial ali exercida, para que, salvo em situações excepcionais, de um lado, não seja frustrado o investimento realizado pelo adquirente, e, de outro, seja assegurada a continuidade da empresa. Além disso, levando-se em conta a estreita conexão econômica existente entre tais relações jurídicas, os bens do estabelecimento, na medida em que estes últimos constituem seu pressuposto material, nos casos em que o novo titular não substituir o antigo nos contratos em curso de execução fica prejudicada a continuidade da atividade empresarial explorada por intermédio do estabelecimento"(Al n. 994.09.316372-9, rel. Des. Pereira Calças, j. 26.1.2010).[18]

Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF:

n.° 488 da V Jornada de Direito Civil do CJF: No caso da microempresa, da empresa de pequeno porte e do microempreendedor individual, dispensados de publicação dos seus atos (art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006), os prazos estabelecidos no Código Civil contam-se da data do arquivamento do documento (termo inicial) no registro próprio.[19]

Maria Helena Diniz: Cessão de créditos relativos ao estabelecimento transferido. Transferência de estabelecimento compreende bens corpóreos e incorpóreos e gera a cessão dos créditos contabilizados no ativo da empresa. Se o alienante veio a ceder os créditos contabilizados no ativo e referentes ao estabelecimento empresarial transferido, esta cessão terá eficácia em relação aos devedores no instante em que a transferência for publicada oficialmente (CC, art. 1.144); mas se algum devedor de boa-fé vier a solver seu débito, pagando-o ao cedente, e não ao cessionário, liberado estará de sua obrigação, caso em que o cessionário somente poderá voltar-se contra o cedente, procedendo à cobrança do que tem direito.[20]

André Ramos: A cláusula de não concorrência na jurisprudência do CADE

Não obstante a cláusula de não concorrência seja absolutamente justificável do ponto de vista do direito empresarial, conforme destacamos acima, no direito concorrencial ela é vista com bastante cautela pela autoridade antitruste (No Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE), na medida em que configura disposição contratual que impede a concorrência entre agentes econômicos. Em princípio, as cláusulas de não concorrência são aceitas pelo direito concorrencial, mas desde que atendidos determinados pressupostos. O CADE tem entendido que as cláusulas de não concorrência são válidas, desde que: (i) sejam medidas auxiliares ao negócio principal (acessoriedade); (ii) sirvam de garantia da viabilidade negocial (instrumentalidade); (iii) submetam-se a parâmetros mínimos fixados pelo Conselho, notadamente relacionados aos limites material, territorial e temporal da cláusula. Nesse sentido, por exemplo, é muito comum que o CADE aprove determinados atos de concentração (fusões, incorporações, aquisições etc.) com restrição específica em relação à abrangência territorial da cláusula de não concorrência, determinando a alteração do contrato para que a referida cláusula seja adaptada aos parâmetros fixados pela jurisprudência do Conselho. A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

AC 08012.009679/2007-50

Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia

Data do acórdão: 30.10.2009

DECISÃO: (...) Aprovação condicionada a adequação de abrangência geográfica da cláusula de não concorrência, em consonância com pareceres da SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO – SEAE, SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO – SDE E PROCURADORIA DO CADE – ProCADE.

AC 08012.002397/2008-11

Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan

Data do acórdão: 16.02.2009

DECISÃO: Isto posto, voto pela aprovação da operação condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência aos estados de Pernambuco e Paraíba, Rio Grande do Norte e Alagoas, nos termos apresentados acima, no prazo de 30 (trinta) dias, adotando como fundamentos, no que couber, os argumentos e conclusões apresentados nos pareceres da SEAE, SDE e ProCADE.

AC 08012.008939/2008-51

Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan

Data do acórdão: 16.03.2009

DECISÃO: A cláusula de não concorrência, no que tange à sua extensão geográfica, não se encontra em consonância com entendimentos anteriores do plenário do CADE, que limita os efeitos desse tipo de cláusula à área afetada pela operação. (...) Voto pela aprovação do ato, condicionada à adequação da dimensão geográfica da cláusula de não concorrência à região metropolitana de São Paulo/SP.

AC 08012.007166/2008-95

Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan

Data do acórdão: 16.02.2009

DECISÃO: Conforme ressaltado pela Secretaria, referida cláusula se encontra em desacordo com entendimentos recentes do plenário do CADE, no que tange à sua dimensão geográfica, uma vez que abrange uma área maior que a do mercado relevante.

AC 08012.005779/2008-98

Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia

Data do acórdão: 15.10.2009

DECISÃO: Tanto a SEAE quanto a SDE recomendaram a adequação de tal cláusula à jurisprudência do CADE: prazo de cinco anos e abrangência territorial igual à dimensão geográfica dos mercados relevantes, neste caso, o território nacional. (...) As cláusulas de não concorrência justificam-se quando ancilares ao negócio principal, sendo determinantes para sua concretização possibilitando que as partes usufruam plenamente os bens tangíveis e intangíveis adquiridos. (...) Considero a cláusula de não concorrência desnecessária para a viabilização da presente operação e, considerando a alta concentração do mercado e as escassas possibilidades de entrada de novos concorrentes, prejudicial ao ambiente competitivo ao impedir que pessoas com conhecimento do negócio possam voltar ao mercado, seja através de novos investimentos, seja associando-se como concorrentes já estabelecidos e com menos participação de mercado.

AC 08012.010218/2008-19

Relator: Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo

Data do acórdão: 22.05.2009

DECISÃO: Voto pela aprovação da operação condicionada à alteração da cláusula de não concorrência, de modo que seja limitada a todos os trechos rodoviários, até uma extensão de 100 km, adjacentes a cada estabelecimento da rede Frango Assado.

AC 08012.005881/2008-93

Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos

Data do acórdão: 30.07.2008

DECISÃO: Voto pela imposição de restrições, em conformidade com o parecer da ProCADE, de modo que a cláusula de não concorrência seja  alterada para se restringir às regiões Sul e Sudeste do Brasil.

AC 08012.002813/2007-91

Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos

Data do acórdão: 08.08.2008

DECISÃO: Há cláusula de não concorrência no Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças referentes às operações, cuja abrangência geográfica é o território nacional. Tendo em vista que os mercados relevantes envolvidos nas operações têm dimensões geográficas diversas, acompanho o parecer da SEAE no sentido de que a cláusula de não concorrência seja adequada para abranger a área em que o Grupo Ipiranga atuava antes das operações.

AC 08012.004757/2005-68

Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva

Data do acórdão: 06.10.2005

DECISÃO: Verifico que no aspecto espacial, a cláusula abrange todo o território nacional, enquanto que, conforme entendimento já consolidado deste Conselho, a cláusula deve se limitar tão somente ao mercado relevante geográfico da operação. Isso porque a cláusula de não concorrência tem o objetivo de proteger o investimento especificamente, fazendo com que o alienante não possa, aproveitando de sua experiência, desviar a clientela “adquirida” pelo comprador naquele mercado, pois esta clientela certamente foi um fator determinante na escolha do investimento. A ampliação pretendida pela adquirente consistiria, mais uma vez, em uma limitação injustificada da concorrência em mercados distintos dos envolvidos na presente operação.

AC 08012.007585/2002-31

Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade

Data do acórdão: 21.05.2004

DECISÃO: Não se pode olvidar que a cláusula de não concorrência é uma restrição acessória que de forma alguma pode transcender o principal e que deve ater-se aos âmbitos dos respectivos Atos de Concentração, razão pela qual reafirmo que a cláusula de não concorrência in caso deve se ater aos limites dos respectivos mercados relevantes definidos para as presentes operações e aos seus limites geográficos. De fato, não é razoável na perspectiva das provas e análise dos autos que se admita que tal cláusula tenha abrangência nacional. Isso porque se assim admitida não teria caráter acessório que lhe é necessário para garantir as atividades da compradora, passando, então, a ser ato que limita a livre concorrência.

Como se vê, a jurisprudência do CADE se consolidou no sentido de que a simples previsão de cláusula de não concorrência fora dos limites geográficos do mercado relevante deve ser repelida, porque tal cláusula só se justificaria como elemento acessório do contrato que instrumentaliza o ato de concentração. Assim, se a operação se restringe a um mercado relevante geográfico específico, a cláusula, por ser acessória à operação, deveria também se restringir a esse mercado. O mesmo raciocínio, frise-se, vale para a duração temporal da cláusula: se ela, por exemplo, se refere a uma operação que envolve transferência de tecnologia, seu prazo não deveria ser superior ao tempo necessário a essa transferência, segundo o CADE. A pergunta que se deve fazer é: pode – e deve – o CADE fazer isso? Parece-nos que não. Quando o CADE resolve intervir nos contratos firmados entre agentes econômicos, determinando a alteração de cláusulas que, na sua visão, restringem a concorrência, está resolvendo uma questão que envolve, supostamente, uma tensão entre os princípios da autonomia da vontade e da livre concorrência. A autonomia da vontade, conforme veremos no capítulo 4, é princípio fundamental que preside as relações contratuais, nos termos do art. 421 do Código Civil. Esse princípio assegura às partes a liberdade de contratar (faculdade de realizar ou não realizar um determinado contrato) e a liberdade contratual (faculdade de estabelecer livremente o conteúdo do contrato). Em contrapartida, a livre concorrência, conforme já estudamos no capítulo 1, é um princípio constitucional que fundamenta a ordem econômica, nos termos do art. 170 da Constituição Federal. Esse princípio é tão importante que, segundo alguns, assegura ao Estado a possibilidade de intervir nas relações jurídicas privadas para garantir a sua observância, por mais contraditório que isso possa parecer, já que livre concorrência não combina, de maneira alguma, com intervenção estatal. Pois bem. O debate acerca da validade das cláusulas de não concorrência no direito antitruste envolve um conflito entre o princípio da autonomia da vontade, que garante às partes o direito de pactuar a proibição de que uma delas faça concorrência com a outra por determinado período e em certa área geográfica, e o princípio da livre concorrência, que, à luz do ordenamento jurídico vigente, garante ao Estado, por meio das autoridades competentes, o poder de intervir nas relações contratuais para evitar supostos danos ao ambiente concorrencial.

Diante do exposto, o CADE, à luz do nosso ordenamento jurídico vigente, tem competência e legitimidade para impor condições à aprovação de atos de concentração, interferindo nas relações jurídicas privadas firmadas entre os agentes econômicos que submetem atos de concentração empresarial ao SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). Isso se dá porque nesses casos o ordenamento jurídico determina (contraditoriamente, frise-se) que deve prevalecer o princípio da livre concorrência, pilar fundamental da ordem econômica, em detrimento de outros princípios que regem o mercado. Pois bem. Considerando-se que o CADE, à luz do ordenamento jurídico vigente, pode – e deve – intervir nos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial submetidos ao seu julgamento – situação com a qual não concordamos de forma alguma, é bom ressaltar –, resta então saber quando tal intervenção é legítima, segundo a própria legislação antitruste brasileira. E a resposta é: essa intervenção só será legítima quando a operação puder causar danos, efetivos ou potenciais, à livre concorrência. Trata-se de pressuposto à atuação interventiva da autoridade antitruste, já que é justamente a defesa da livre concorrência o interesse institucional que supostamente legitima a limitação da autonomia da vontade das partes.

Ora, ausente a possibilidade de a operação causar danos ao ambiente concorrencial, por que intervir no contrato? Qual o fundamento para a mitigação da liberdade contratual nesse caso? Parece-nos que intervenção da autoridade antitruste nos contratos firmados entre os agentes econômicos, nesse caso, configura uma indevida intromissão do Estado na esfera privada.

As partes requerentes possuem profissionais especializados que as orientam quanto à celebração dos contratos que instrumentalizam atos de concentração empresarial. Assim, com base no cotejo das circunstâncias do caso com a jurisprudência do CADE, pode-se prever, com segurança, que uma determinada operação será aprovada pelo Conselho, em razão da flagrante ausência de preocupações concorrenciais. Nesse caso, as partes podem pactuar livremente as cláusulas contratuais, dentre elas a que disciplina a obrigação de não concorrência do alienante do estabelecimento empresarial. E mais: na legítima expectativa de que a operação será aprovada pela autoridade antitruste, as partes podem ter precificado a obrigação de não concorrência. A determinação posterior de alteração do contrato pode, consequentemente, atingir seriamente a equação econômica do contrato.

Por tudo o que se expôs, pode-se concluir que as cláusulas de não concorrência, do ponto de vista do direito empresarial, são estipulações contratuais legítimas e justificáveis, porque se destinam a proteger o adquirente de estabelecimento empresarial (fundo de comércio) contra um possível desvio de clientela. O Estado não deveria interferir em tais negociações, em respeito à autonomia da vontade que preside os contratos entre empresários.

No entanto, não é isso o que se verifica na prática. O ordenamento jurídico brasileiro criou, infelizmente, um órgão antitruste e dotou tal órgão, mais infelizmente ainda, de competência para intervir nos contratos entre empresários e determinar a alteração de cláusulas de não concorrência, quanto aos seus aspectos material, territorial ou temporal.

O pior é que o CADE tem extrapolado suas atribuições, intervindo em atos de concentração nos quais ele mesmo afirma não existir potencial lesivo à livre concorrência. A reconhecida ausência de preocupações concorrenciais de um determinado ato de concentração não legitima a intervenção do CADE na autonomia de vontade das partes, não sendo possível, nesse caso, mesmo à luz do ordenamento jurídico vigente, que o Conselho condicione a aprovação da operação a uma alteração contratual, como tem feito usualmente nos casos de cláusula de não concorrência.

Finalmente, cumpre destacar que a análise feita no presente tópico, como fizemos questão de demonstrar em diversas passagens, se deu à luz do ordenamento jurídico vigente. O ideal mesmo seria não haver nenhuma regra legal que autorizasse o CADE ou qualquer outro ente estatal a intervir nas relações privadas entre os agentes econômicos. A própria existência de tais órgãos, dotados de tais poderes, é uma afronta ao livre mercado e aos princípios que o norteiam.[21]

Fábio Ulhoa Coelho: PROTEÇÃO AO PONTO (LOCAÇÃO EMPRESARIAL)

Dentre os elementos do estabelecimento empresarial, figura o chamado "ponto", que compreende o local específico em que ele se encontra. Em função do ramo de atividade explorado pelo empresário, a localização do estabelecimento empresarial pode importar acréscimo, por vezes substantivo, no seu valor. Se o empresário se encontra estabelecido em imóvel de sua propriedade, a proteção jurídica deste valor se faz pelas normas ordinárias de tutela da propriedade imobiliária do direito civil. Já, se está estabelecido em imóvel alheio, que locou, a proteção jurídica do valor agregado pelo estabelecimento seguirá a disciplina da "locação empresarial". No direito brasileiro, há duas grandes espécies de locação predial: a locação residencial e a não residencial. O uso que o locatário está autorizado a imprimir ao imóvel é o critério de distinção entre essas duas modalidades de regime locatício. Ao locatário da locação residencial não é possível, em regra, explorar qualquer atividade econômica no imóvel objeto de locação; já o locatário da locação não residencial está contratualmente autorizado a explorar atividade econômica no imóvel locado. Se a locação não residencial atender a certos requisitos, ela será classificada como "empresarial". Neste caso, a lei reconhece ao empresário locatário o direito à renovação compulsória do contrato de locação. Para que uma locação possa ser considerada empresarial, isto é, para que se submeta ao regime jurídico da renovação compulsória, é necessário que satisfaça os seguintes três requisitos (LL, art. 51):

a) O locatário deve ser empresário (a lei, anterior ao CC, menciona comerciante ou sociedade civil com fim lucrativo). A lei cogita de atividade industrial também, mas trata-se de redundância, porque esta é uma das espécies da atividade empresarial. Por esse requisito, ficam excluídos do regime da locação empresarial os profissionais liberais que individualmente exercem a sua atividade econômica, as associações civis sem fins lucrativos, as fundações etc.

b) A locação deve ser contratada por tempo determinado de, no mínimo, 5 anos, admitida a soma dos prazos de contratos sucessivamente renovados por acordo amigável. Soma esta, inclusive, que pode ser feita pelo sucessor ou cessionário do locatário (STF, Súmula 482).

c) O locatário deve-se encontrar na exploração do mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos, à data da propositura da ação renovatória. Requisito que a lei cria tendo em vista a necessidade de um tempo de estabelecimento em certo ponto para que este agregue valor minimamente apreciável à empresa lá explorada.

Assim, a lei reconhece ao locatário empresário que explore o mesmo ramo de empresa, há pelo menos 3 anos ininterruptos, em imóvel locado por prazo determinado não inferior a 5 anos, o direito à renovação compulsória de seu contrato de locação. Tutela-se o valor agregado ao estabelecimento pelo uso de um mesmo ponto durante certo lapso temporal. Chama-se esta tutela de garantia de inerência no ponto, ou seja, ampara-se o interesse do empresário de continuar estabelecido naquele imóvel que locou. O exercício desse direito se faz por uma ação judicial própria, denominada "renovatória", que deve ser proposta no prazo entre 1 ano e 6 meses anteriores ao término do contrato a renovar, sob pena de decadência do direito (LL, art. 51, § 5..º). O direito de inerência do locatário, no entanto, é relativo, já que a legislação ordinária não pode reconhecê-lo em detrimento do direito de propriedade do locador. Este tem fundamento constitucional e, portanto, eventual lei que criasse o direito à renovação compulsória do contrato de locação, desconsiderando o direito de uso, gozo e disposição sobre o bem de que é titular o locador, seria um diploma inconstitucional. O direito que se concede ao empresário no sentido de garantir-lhe a continuidade da exploração de um imóvel locado não pode importar o aniquilamento do direito de propriedade que o locador exerce sobre o bem. Por esta razão, quando a renovação compulsória do contrato de locação for incompatível com a proteção jurídica da propriedade, em virtude do fundamento constitucional desta última contraposta ao fundamento de lei ordinária daquela, prevalecerá a tutela aos interesses do locador, devendo o locatário entregar o imóvel. É a própria lei que define os casos em que o direito à renovação compulsória será ineficaz, em face da tutela do direito de propriedade. Trata-se de elenco legal meramente exemplificativo, porque a inoperância do direito à renovação, nesses casos, decorre das disposições constitucionais. Sempre que o direito de propriedade for desprestigiado em decorrência da renovação da relação locatícia, esta não poderá ocorrer, mesmo que inexista específica previsão legal, pois a tutela do direito do locador no tocante à exceção de retomada deflui diretamente da Constituição.

O locatário que não puder exercer o seu direito de inerência, em virtude de exceção de retomada, deverá ser, em determinadas hipóteses, indenizado pelo valor que acresceu ao bem.

São os seguintes os fatos referidos em lei ordinária que autorizam a "exceção de retomada" e as hipóteses em que o locatário será indenizado:

a) Insuficiência da proposta de renovação apresentada pelo locatário (LL, art. 72, II). Em sua ação renovatória, deverá o empresário apresentar uma proposta de novo aluguel. Se o valor locatício de mercado do imóvel for superior, a renovação do contrato pelo aluguel proposto importaria em desconsideração do direito de propriedade do locador. Por essa razão, se não melhorar o locatário a sua proposta, a locação não será renovada. Algumas decisões judiciais têm determinado a renovação pelo valor de aluguel apurado em perícia, compatibilizando-se dessa forma os interesses das partes.

b) Proposta melhor de terceiro (LL, art. 72, III). Se o locatário oferece novo aluguel compatível com o mercado, mas o locador possui proposta melhor de outra pessoa, a renovação acarretaria ofensa ao seu direito de propriedade. Assim sendo, a menos que o locatário concorde em pagar o equivalente ao ofertado pelo terceiro, a locação não será renovada.

c) Reforma substancial no prédio locado (LL, art. 52, I). Se o Poder Público obriga o locador a introduzir reformas no imóvel ou se o proprietário mesmo quer reformá-lo, para valorização do seu patrimônio, então o locatário não terá reconhecido o seu direito de inerência ao ponto. Nessa hipótese, será devida a indenização se o início das obras retardar por mais de 3 meses contados da desocupação.

d) Uso próprio (LL, art. 52, II). O proprietário pode querer utilizar o imóvel, seja para finalidades econômicas ou não. A lei restringe essa exceção, vedando-a no caso de pretender o locador explorar no prédio a mesma atividade explorada pelo locatário, mas essa limitação é inconstitucional, incompatível com o direito de propriedade. Assim, o locador pode, em qualquer caso, pretender a retomada para uso próprio, ainda que o seu objetivo seja o de competir com o locatário. Claro que, assim sendo, será devida indenização pela perda do ponto, para que não se caracterize o enriquecimento indevido do locador. Note, aqui, a situação específica da chamada "locação-gerência", hipótese em que a locação compreende não somente o imóvel, como também um estabelecimento empresarial nele já instalado pelo locador. Neste caso, a exceção de retomada não é decorrência apenas da proteção constitucional ao direito de propriedade. Ela se justifica também por não ter sido o locatário que agregou o valor ao ponto comercial. Na locação gerência, ademais, não cabe indenização ao locatário em razão da retomada, exatamente porque o ponto de referência dos consumidores foi constituído pelo locador antes da locação.

e) Transferência de estabelecimento empresarial existente há mais de 1 ano e titularizado por ascendente, descendente ou cônjuge (ou sociedade por eles controlada), desde que atue em ramo diverso do locatário (LL, art. 52, II). Terá este direito à indenização apenas se, a despeito da restrição legal, o novo usuário do prédio explorar atividade igual ou semelhante à sua, ou, entendo, se não se  realizar o uso nas condições alegadas que impediram a renovação (se o imóvel é locado a terceiros, p. ex.).[22]

Tarcísio Teixeira: PONTO E FUNDO DE COMÉRCIO

Ponto ou ponto empresarial é a localização física do estabelecimento, que é valorizado pelo deslocamento efetuado dos clientes desde a saída de um local até a chegada nele para realizarem suas compras. É válido ter em conta que o ponto tem sentido diverso da propriedade do imóvel. Quando um imóvel é locado para um empresário, pode se dizer que a propriedade é tanto civil quanto empresarial.

Civilmente, a propriedade em si é do seu proprietário. Empresarialmente, com relação ao ponto, é do empresário. Esse valor adquirido pelo ponto, em razão do desenvolvimento da atividade empresarial e pelo decurso do tempo, também é chamado fundo de comércio (ou fundo empresarial). É um valor decorrente da atuação (trabalho) do empresário. Assim, fundo de comércio significa o resultado da atividade do empresário, que com o decorrer do tempo agrega valor econômico ao local onde está estabelecido. Por isso, o ponto confere valor próprio ao local, que claramente pertence ao patrimônio do empresário. Nesse sentido, REsp 189.380. Dessa forma, quando se vê um anúncio de “passa-se o ponto”, na realidade não se está vendendo a propriedade do imóvel, mas, sim, a propriedade sobre o ponto.[23]

FUNDO DE COMÉRCIO. SHOPPING CENTER. PENHORA. O estabelecimento comercial instalado em shopping center tem fundo de comércio próprio, que não se confunde com o deste, podendo ser penhorado. REsp 189.380-SP, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, julgado em 20/5/1999. 

Tarcísio Teixeira: AVIAMENTO

Para explicar o que vem a ser aviamento, é necessário ponderar que o estabelecimento tem condições de produzir lucro para o empreendedor. Esse fato é chamado aviamento, ou seja, é a aptidão de produzir lucro conferido ao estabelecimento a partir do resultado de variados fatores, quais sejam, pessoais, materiais e imateriais. É um atributo do estabelecimento, sendo a clientela um dos fatores do aviamento. Conforme Sérgio Campinho, a organização dos fatores que compõem o estabelecimento determina o grau de eficiência na produção de lucros, que é o objeto desejado pelo empresário. É pertinente mencionar que o aviamento pode ser objetivo e subjetivo.

O primeiro, aviamento objetivo, decorre de aspectos extrínsecos à atividade do empresário, como é o caso da localização do estabelecimento (local goodwill); o segundo, subjetivo, deriva de aspectos intrínsecos e conceituais quanto à atuação do empresário, como, por exemplo, a sua competência e boa fama à frente de seu negócio (personal goodwill). O aviamento objetivo que ocorre em razão da localização do estabelecimento pode ter como exemplo o caso de uma lanchonete em um colégio ou uma floricultura em frente de um cemitério. Nesse caso, o cliente compra porque não tem outro lugar próximo; ou então porque está com pressa. Assim, o fator extrínseco, localização, é o maior fator da lucratividade. Por sua vez, o aviamento subjetivo ao ocorrer em razão da competência do empresário pode ser exemplificado por um restaurante ou salão de cabeleireiro. Nessa hipótese, o cliente vai ao restaurante ou salão em razão da confiança que tem na pessoa que está à frente do negócio, ou por sua fama ou qualificação, não importando necessariamente a sua localização.[24]

Tarcísio Teixeira: CLIENTELA

Clientela difere de aviamento. A clientela é definida por Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa como “o conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e de serviços”. Nem o aviamento nem a clientela pertencem ao estabelecimento (não são propriedades do empresário); no entanto, tanto um como o outro são levados em consideração na ocasião da alienação do estabelecimento. Isso ocorre porque há concorrência no mercado; enquanto a clientela permanecer fiel, o aviamento existirá. Mas isso pode mudar no decorrer do tempo, como com o surgimento de novos concorrentes. De qualquer forma, o aviamento e a clientela são fatores consideráveis e são apurados por métodos econômico-contábeis de fluxo de caixa descontado, como acontece, exemplificativamente, em negociações de corretoras de seguros e agências de publicidade.[25]

Tarcísio Teixeira: ESTABELECIMENTO VIRTUAL

Até alguns anos atrás o estabelecimento era somente físico, ou seja, um local em que os clientes do empresário se dirigiam para realizar negócios. Recentemente surgiu o estabelecimento virtual, que é um local não físico para onde os clientes também se dirigem (não por deslocamento físico, mas, sim, por deslocamento virtual) em busca de negócios. Estabelecimento virtual é um site (sítio eletrônico). Site é o conjunto de informações e imagens alocadas em um servidor e disponibilizadas de forma virtual na internet. O acesso virtual ao site é feito por meio de um endereço eletrônico, ou melhor, pelo nome de domínio (por exemplo: www.computadorlegal.com.br). O nome de domínio identifica o estabelecimento virtual. Dessa forma, é pelo site que a atividade do empresário – atuante no comércio eletrônico – passa a ser difundida e desenvolvida, pois é nesse local virtual que os clientes podem realizar compras, por meio de um deslocamento virtual. Dependendo do ramo de negócio, para o empresário, o avanço da informática e o uso da internet são ferramentas importantíssimas no desenvolvimento de sua atividade mercantil, sendo uma ferramenta que auxilia na busca do lucro, pois os clientes podem adquirir produtos e serviços pela rede mundial de computadores. Assim, um nome de domínio pode ser considerado um ponto virtual, logo, passível de proteção jurídica da mesma maneira que o ponto físico. Percebe-se que os conceitos expostos até aqui (estabelecimento, título do estabelecimento, aviamento e clientela) são aplicáveis ao fato de o site poder ser considerado um estabelecimento virtual. Dessa forma, o nome de domínio (que espelha o endereço virtual do estabelecimento, o qual é registrado no www.registro.br) goza de proteção jurídica, sendo regulado pelo Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR – NIC.BR, à luz das Resoluções n. 001/ 2005 e n. 008/2008 do Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGI.BR; a primeira estabelece a competência do NIC.BR e a segunda, os critérios para os nomes de domínios.[26]

---

[1] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1232.

[2] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 786.

[3] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1233-1234.

[4] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1233-1234.

[5] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 786.

[6] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1234.

[7] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 787.

[8] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 787-788.

[9] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1236.

[10] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1237.

[11] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 788.

[12] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1237-1238.

[13] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1238.

[14] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 789.

[15] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1238-1239.

[16] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1239-1240.

[17] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 789-790.

[18] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1240-1241.

[19] IMHOF, Cristiano. Código Civil interpretado: anotado artigo por artigo 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1241.

[20] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 790.

[21] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematzado. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, p. 147-153.

[22] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. Direito de empresa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 46-49.

[23] TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 132.

[24] TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 127-128.

[25] TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 129-130.

[26] TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 135-136.